最高法院九十四年度台上字第七一九號

最高法院民事判決　　　　　　　九十四年度台上字第七一九號

上訴人

順德昌建設股份有限公司

法定代理人

羅吉食

訴訟代理人

羅秉成律師

訴訟代理人

林志豪律師

參加人

甲○○

參加人

2

參加人

丁○○即陳麗

參加人

丙○○

被上訴人

戊○○

參加人

乙○○

上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十三年七月二十一日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度上更

㈢字第三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人起訴主張：坐落新竹縣竹北市○○段第一○八九、一○九○號地上如原判決附表（下稱附表）㈠所示已辦妥所有權第一次登記之同市○○路五四八號七樓之一等七十一戶房屋暨附表

㈡所示未經辦妥所有權第一次登記之同市○○路三四八號七樓之一○等十三戶房屋（上述八十四戶房屋下稱系爭房屋）分經被上訴人與訴外人李清華，以華聯建設股份有限公司（下稱華聯公司）為債務人，聲請台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）民事執行處為強制執行。該法院於民國八十五年八月八日以八十五年度執武字第四六六三號及同年度執字第四○五二號就上開系爭房屋執行查封。惟系爭房屋係伊公司負責人羅吉食以個人所有之上述建地與華聯公司簽訂合建契約後依約應由華聯公司分得之部分，八十四年七月三日華聯公司因無資力繼續建造該全部大樓，乃與羅吉食簽立協議書將其分得之部分讓與伊，約由伊出資續為建造，大樓之建造執照起造人名義並變更為伊名義，且由伊於房屋建竣後對承購戶負交屋過戶之責，現該房屋業已建造完成，復於八十五年九月十九日就上開附表㈠所示房屋辦妥所有權第一次登記為伊名義。系爭房屋為伊所有，伊就上開執行標的物應有足以排除強制執行之權利，爰本於強制執行法第十五條之規定為請求等情，求為命新竹地院八十五年度執武字第四六六三號及同年度執字第四○五二號強制執行事件就系爭房屋所為強制執行程序應予撤銷之判決（第一審就上訴人請求命新竹地院八十五年度執字第四○五二號強制執行事件就系爭房屋第八層所為強制執行程序應予撤銷部分，為上訴人勝訴判決，未據第一審共同被告李清華聲明不服，已告確定。另上訴人於原審前次更審以附表㈡所示房屋業經參加人乙○○拍定為由，追加主觀預備之訴，追加乙○○為被告，備位聲明求為命乙○○回復該十三戶房屋之所有權予上訴人之判決，經原審裁定駁回上訴人追加之訴，上訴人提起抗告，本院另以裁定駁回）。

被上訴人則以：系爭房屋係華聯公司以自己名義申請建造執照而興建，並非以與羅吉食之合夥為之。而羅吉食僅單獨取得所應分得建物之所有權，彼等間並無成立公同共有關係合夥之意，系爭合建契約為承攬與買賣之混合契約，羅吉食與華聯公司於八十四年七月三日所達成之合建協議，祇有債之關係，協議內容無法改變華聯公司為系爭房屋原始建造人之事實，羅吉食就系爭房屋原無為自己建造之意思，該協議約定仍不及於伊。且系爭房屋十三樓頂板早於八十三年九月十八日即已興建完成，上開協議日期及建造執照起造人名義變更為上訴人公司名義均在系爭房屋結構體完成之後，亦見上訴人尚未合法取得系爭房屋之所有權。又上訴人雖於八十五年九月十九日就附表㈠所示房屋登記為所有人，但伊已就系爭房屋聲請法院強制執行，並於同年八月八日執行查封，上訴人取得該房屋之所有權自不得對抗查封之效力，上訴人違反強制執行法第五十一條第二項之規定取得附表㈠部分房屋所有權，並據以提起本件異議之訴，即非有據等語。

原審審理結果以：上訴人主張華聯公司與羅吉食於八十一年四月十六日簽訂系爭合建契約，約定由羅吉食提供其所有系爭土地，華聯公司提供資金，共同興建房屋等合作事宜，嗣因華聯公司無力繼續興建，於八十四年七月三日與羅吉食訂立系爭協議書，約由羅吉食代華聯公司完成未完成之工程，華聯公司將依系爭合建契約約定由其取得之房屋變更為羅吉食名義，同日華聯公司並同意由羅吉食個人名義訂立之系爭協議書更正當事人為其任法定代理人之上訴人公司。系爭房屋於八十四年七月十一日經核准變更起造人名義為上訴人，八十五年七月三日取得使用執照，同年八月八日遭華聯公司之債權人即被上訴人聲請新竹地院八十五年度執武字第四六六三號強制執行查封；另如附表㈠所示七十一戶房屋並未包括原審八十七年度重上字第一六○號確定判決附表編號二至四號三戶房屋在內；又如附表㈡所示十三戶房屋，業經新竹地院民事執行處於八十八年十一月十日拍賣，由乙○○得標拍定，並經新竹地院民事執行處發給權利移轉證書，惟尚未辦理所有權移轉登記，附表㈠所示之七十一戶房屋則尚未拍定等情，均為兩造所不爭，並有房屋興建合約書、協議書、新竹縣政府建設局建築使用執照、函、原審八十七年度重上字第一六○號判決、乙○○提出權利移轉證書等為證，均堪信為真實。上訴人雖主張：系爭房屋為伊所有，伊就上開執行標的物有足以排除強制執行之權利，惟此為被上訴人所否認。按查封乃公法上之處分行為，一經實施完畢即生效力，不以踐行查封登記為要件。系爭房屋已於八十五年八月八日由新竹地院民事執行處實施查封，並揭示公告，業經調執行卷查閱屬實，縱使如上訴人所辯查封之封條貼於廁所，因當時為已完成結構體之空屋，於其內為揭示，仍生查封之效力。系爭房屋於查封時並未辦理建物保存登記，業經載明於查封筆錄，查封標的之記載為：「新竹縣竹北市○○段第一○八九、一○九○地號上，未辦保存登記之ＲＣ造建物第七至十二層，共八十四戶全部及地下室二樓持分」，並無上訴人所稱查封標的不能特定之情事。次按民法第六十六條第一項規定，稱不動產者，謂土地及其定著物。所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。如房屋之結構體業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產，由原始起造人取得所有權。該所有權人倘基於法律行為欲移轉予第三人所有，自須辦理移轉登記，第三人始能取得所有權。不能以行政上變更起造人名義之方式，取得系爭房屋之所有權。上訴人雖主張系爭協議書簽訂時，系爭房屋結構體尚未完成，嗣系爭大樓變更起造人名義為伊時，其施工進度僅百分之六五等語，然此為被上訴人所否認，且證人即新竹縣政府建設局承辦員徐世憲於新竹地院另案上訴人對華聯公司起訴請求確認所有權存在事件（下稱系爭確認之訴）證稱：該工程進度係依建築師之簽證表為據，依建築法第五十五條規定僅作書面審查備案，並未現場履勘，亦未附相片，本件結構體有無完成須由簽證之建築師查明等語；而簽證建築師姚元中亦於該事件證稱：變更起造人名義由其子姚士安處理等語。證人姚士安雖證稱：簽證時載完成百分之六五之評定方式有依總工程金額或工期評定，本件工程款不經其事務所，故採工期評定系爭大樓尚須多久能完成再評定當時之工程進度，評定百分之六五是因為其認為完成，一般而言，完成百分之六五，其結構體是否完成不一定，須視房屋性質而定，如房屋水電、裝修比率甚重時，其結構體完成，不算完成一半，其去看時，鷹架尚在，門窗、天花板未裝，樓板已蓋至頂樓，簽證表上載百分之六五係依工期評斷，並非為方便變更起造人名義等語。惟證人即華聯公司協理王充則證稱：其於八十三年十一月到任時，系爭大樓結構體已完成，當時起造人名義尚未變更，其到任時已聽說上樑宴客，依土木界之習慣，在結構體完成後才會上樑宴客，其到任後有數次去看工地，確實結構體已完成，依營建法規規定，結構體完成即算完成百分之七十以上等語；華聯公司工務部經理林國賢證稱：系爭大樓於起造人名義變更前結構體即已完成，八十三年五月十日工程日報表之工作摘要記載「本日上樑宴客」，即表示結構體已完成等語；又系爭建物油漆工程之承包商彭新旺亦證稱：其承包所有系爭大樓油漆工程，八十三年底其進場施作，當時整棟大樓結構體已完成，其自天花板開始披土，披土完後作底漆等語；系爭建物泥水施作商陳振榮亦證稱：其承作系爭大樓泥水部分，八十三年間承包系爭大樓內、外牆粉刷、磁磚部分，當時結構體已完成，做一半時因華聯公司無錢付工程款停工等語，足證上訴人與華聯公司於八十四年七月三日簽訂協議書及系爭房屋於八十四年七月十一日變更起造人為上訴人名義之前，系爭大樓之結構體已完成。華聯公司於系爭大樓結構體完成後，雖於八十四年七月三日與上訴人訂立系爭協議書同意由上訴人繼續興建系爭大樓，並將系爭房屋之起造人名義變更為上訴人，並經主管機關於同年月十一日核准變更系爭房屋之起造人為上訴人，然依新竹市建築物施工中工程進度完成百分率標準表附註四記載，建築物結構體完成者，不得申請名義變更，另新竹縣政府建設局八十六年八月十四日八六建都字第二九二○八號函亦揭示：依建築法第五十五條第一項第一款申請為起造人變更者，以其主要結構尚未完成之建築物為限等語，前後對照，華聯公司於系爭大樓十二樓頂板完成後，為履行系爭協議書之約定，得順利將系爭房屋起造人變更為上訴人，其於申請變更起造人之建築師簽證表自不得記載結構體總工程進度超過百分之七十，證人姚士安所稱系爭房屋於申請變更起造人時，依工期計算其結構體僅完成百分之六五云云，應係為配合相關建築法規以達到變更起造人之目的而已，尚難遽為協議書簽訂時系爭大樓結構體僅完成百分之六五之認定。上訴人雖又主張：新竹縣政府建設局於八十四年七月三日尚要求承攬系爭大樓工程之訴外人璇櫻營造有限公司（下稱璇櫻公司）與石城建築師事務所補正系爭房屋九樓樓板配筋查驗之事，足證當時結構體尚未完成云云，提出該局八十四年七月二十六日函為證，然該函係承攬人璇櫻公司與監造人石城建築師事務所於八十四年七月二十日共同向新竹縣政府建設局申請查驗該大樓建築工程九樓樓板配筋，因未檢附鋼筋無幅射污染證明書，經該局於八十四年七月二十六日通知補正，充其量僅得證明系爭大樓於八十四年七月時關於九樓樓板配筋之查驗有待補正而已，尚難據以認定系爭大樓之結構體尚未完成。上訴人主張其於八十四年七月三日與華聯公司簽訂系爭協議書，並於同月十一日變更起造人為其名義時，系爭大樓之頂樓板及結構體尚未完成云云，尚屬無據。被上訴人復主張：系爭大樓結構體完成時尚未接水電，尚無法達到現代生活所需之經濟上獨立使用之目的，難為交易之客體，應於使用執照核發後始成為不動產云云。惟查系爭房屋之結構體完成時，雖尚未為內部油漆及外牆粉刷、貼磁磚，亦未完成天花板、門窗及拆除鷹架，但有獨立之樓梯，為兩造所不爭，其既已足以避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產，至其水電至使用執照核發之八十五年七月三日以後始得申請，並無礙其得為獨立交易而具經濟上使用目的之認定，系爭大樓結構體完成，即屬土地之定著物，已成為獨立之不動產。上訴人此部分之主張，亦非可取。系爭房屋經上訴人興建完成後，於八十五年七月三日取得使用執照，上訴人以華聯公司未依系爭協議書之約定清償貸款新台幣（下同）一億二千萬元本息違約金，即以其為系爭房屋之起造人向新竹縣竹北地政事務所申請保存登記，並於八十五年九月十九日登記為附表㈠所示房屋七十一戶之所有權人，雖有上訴人提出之建物所有權狀為證，惟查上訴人係依系爭協議書即法律行為而欲取得所有權人，應辦理移轉登記始能為之，其雖以變更後之起造人申請第一次所有權登記，並取得附表㈠所示房屋之第一次所有權登記，然該行政上之措施，並無法變更原起造人華聯公司原始取得系爭房屋所有權之事實，系爭附表㈠房屋既未經華聯公司辦理移轉登記與上訴人，縱上訴人登記為所有權人，亦難認其已取得所有權。至其餘附表㈡所示房屋十三戶，因華聯公司於主管機關公告期間內提出異議，上訴人無法辦理保存登記，該部分之房屋所有權亦屬原始起造人興建人華聯公司所有，雖其後華聯公司撤回異議，然上訴人既係依系爭協議書之法律行為欲取得所有權，仍應辦理移轉登記始能取得所有權。上訴人主張其於查封前即取得系爭房屋所有權，於法無據。至於上訴人又辯稱八十四年七月三日簽立之協議書性質上為讓與協議而非擔保協議云云，惟查該協議書第四條約定：「乙方（華聯公司）願將乙方分得之房屋，包括已出售及附表二所載餘屋之起造人全部變更為甲方（上訴人）名義，資為甲方貸款一億二千萬元本金、利息、違約金之擔保，如乙方已償付上述貸款本息違約金，則甲方應將起造人變更為乙方或承購戶之名義。」、第八條約定：「乙方分得之房屋有關起造人二次變更，甲方不負任何稅費。」此所謂「起造人二次變更」，依據契約之文義解釋，係指第一次華聯公司變更起造人為上訴人名義之稅費，及華聯公司清償貸款本息、違約金後，將起造人變更回華聯公司名義之第二次稅費。由是可見，華聯公司將系爭建物變更起造人為上訴人，應只是作為上訴人向銀行貸款之擔保，於華聯公司籌款償付後，尚須變更起造人為華聯公司。足證當事人並無讓與事實上處分權之意思，而是就建築融資貸款之擔保協議。此外該協議書第十五條復約定：「本大樓共貸款一億二千萬元之銀行貸款本金及利息為第一優先還給貸款銀行，乙方應提供本合建契約所分得之房屋予甲方，為資本一億二千萬元金額之對等擔保。」亦足證明當事人約定系爭建物變更起造人之目的僅在於作為貸款之擔保，並無讓與所謂事實上處分權（所有權）之意，否則即不會有華聯公司償付貸款後將起造人變更回華聯公司名義之約定。上訴人辯稱該協議為讓與協議，華聯公司不得主張系爭房屋所有權為其原始取得以為對抗上訴人，被上訴人無由於本件訴訟中基於代位權利以為主張云云，亦無理由。綜上所述，系爭房屋於八十五年八月八日強制執行查封時之所有權人為華聯公司，華聯公司之債權人即被上訴人聲請查封拍賣系爭不動產，核無違誤。上訴人既非所有權人，其以系爭房屋之所有權人身分，主張對於執行標的物有足以排除強制執行之權利，依強制執行法第十五條規定，提起第三人異議之訴，洵屬無據。至於上訴人就附表㈠取得第一次所有權登記之房屋分別移轉登記予參加人甲○○、陳麗美、丙○○及第三人，參加人等取得所有權移轉登記是否受土地法第四十三條之保護而得對抗被上訴人，乃另一問題，與本件上訴人所提起之第三人異議之訴無涉等詞，並說明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。因而將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄（確定部分除外），改判駁回其訴，經核於法並無不合。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋系爭協議書之職權行使，指摘原判決不當，或就原審歷次更審詳予說明之事項，任意指摘原判決不備理由，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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