最高法院九十四年度台上字第九三二號

最高法院民事判決　　　　　　　九十四年度台上字第九三二號

上訴人

丙○○

上訴人

1

訴訟代理人

楊明廣律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

110

上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

陳鄭權律師

82號

上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十五日台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上字第三四一號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人甲○○、被上訴人乙○○起訴主張：坐落新竹縣湖口鄉○○段二○○號土地（下稱二○○號土地）為甲○○所有，同段二０七、二０八號土地及三九０號建物（下稱三九○號房地）為乙○○所有。於民國八十三年間分別設定新台幣（下同）一千二百萬元、八百萬元之抵押權登記予訴外人徐敏豪後，於八十七年間再移轉登記予對造上訴人丙○○。而丙○○並未交付借款，卻分別聲請法院准為拍賣抵押物裁定，以台灣新竹地方法院（下稱執行法院）八十九年度執字第一五七七號（下稱一五七七號執行程序）對甲○○所有二○○號土地、以八十九年度執字第二九四○號（下稱二九四○號執行程序）對乙○○所有三九○號房地為強制執行。其中一五七七號執行程序業經拍賣終結，丙○○受有四百七十六萬八千五百零八元之分配款。爰依強制執行法第十四條規定提起債務人異議之訴及依不當得利法律關係，求為確認系爭一千二百萬元、八百萬元之抵押債權不存在，三九○號房地之抵押權設定登記應予塗銷，第二九四○號執行程序應予撤銷，並命丙○○給付甲○○上開分配款本息之判決（第一審為甲○○、乙○○敗訴之判決。原審就甲○○請求部分，改判確認丙○○對甲○○之抵押債權於超過二百六十萬二千三百九十元部分不存在、丙○○應給付甲○○二百十六萬六千一百十八元本息、駁回甲○○其餘上訴。就乙○○請求部分改判乙○○全部勝訴。甲○○、丙○○各就其不利部分之判決聲明不服）。

上訴人丙○○則以：對造甲○○、乙○○之弟黃廷義屢向伊借款，於黃廷義提供客票為擔保之同時伊即給付借款。待累積一定數額結算後，分別於八十三年七月二十三日以乙○○之三九○號房地設定八百萬元抵押權、同年月二十七日以其母黃許秀珍之不動產設定一千二百萬元之抵押權、同年十月六日復以黃許秀珍之土地設定二千四百萬元之抵押權，八十四年三月二十日再以甲○○之二○○號土地設定一千二百萬元之抵押權，各自以當時結算之借款金額設定抵押權為擔保，僅各抵押物所擔保之債權額無從區分而已。是黃廷義屆期既未清償債務，伊行使抵押權拍賣系爭抵押物，依法即屬有據等語置辯。

原審就甲○○請求部分，改判確認丙○○之抵押債權於超過二百六十萬二千三百九十元部分不存在、丙○○應給付二百十六萬六千一百十八元本息，並駁回甲○○其餘上訴。就乙○○請求部分改判其全部勝訴，係以：（一）乙○○部分：其所有三九○號房地設定之八百萬元抵押權為普通抵押權，存續期間自八十三年七月二十三日至同年八月八日，清償日期為八十三年八月八日，抵押債務人為乙○○、黃廷義，抵押權人原為徐敏豪，於八十七年十一月六日移轉登記為丙○○。就抵押債務人之債權係於該抵押權存續期間內發生及其到期日為八十三年八月八日等有利事實，丙○○即應負舉證責任。丙○○固提出乙○○簽發之發票日八十三年七月二十三日、到期日八十三年八月八日、面額為七百五十萬元之本票為證，惟本票係屬無因證券，不能作為該抵押權所擔保之借款債權存在之證據。至其提出之支票及退票理由單一百七十四張，發票日均在八十三年十一月二十九日至八十四年十一月三十日間，到期日則為八十四年一月二十九日至八十四年十一月三十日間，皆非其抵押權設定登記所載之到期日八十三年八月八日，即見上開支票債權非屬系爭抵押權所擔保之債權。丙○○雖另主張其借予黃廷義之借款，尚包括八十三年四月二十九日交付面額三百零一萬六千七百九十二元支票由黃廷義背書兌領、同年五月二日匯款一百萬元、十二日交付一百二十萬元現金、二十八日匯款六十萬元、同年六月八日匯款七十七萬六千元、九日匯款七十萬元予黃廷義之配偶張銘戴，同年八月四日交付現金八十萬元予黃廷義夫婦，匯三百十萬元入黃廷義職員王禮森帳戶、同年月十五日匯款予彪越股份有限公司三十萬元、同年九月六日匯款四十萬元予王禮森等，並提出匯款單據等為證，然各該借貸行為均發生於非抵押權存續期間內之八十三年四月二十九日以後，且到期日又非八十三年八月八日，自不屬系爭抵押權所擔保之債權。所舉證人徐敏豪之證詞，亦不能為丙○○有利之證明，應認乙○○主張系爭抵押權所擔保之八百萬元債權不存在，為可採。其請求確認就三九○號房地所設定權利價值八百萬元之抵押債權不存在，丙○○應塗銷該抵押權登記，並請求撤銷二九四○號執行程序，均有理由，應予准許。（二）甲○○部分：其以所有二○○號土地設定之一千二百萬元抵押權為普通抵押權，存續期間自八十四年三月二十日至同年四月十九日，清償日期按各個契約約定，抵押債務人為甲○○、黃廷義。依前所述，丙○○必須證明其債權係在該存續期間內所發生，始能認為屬於系爭抵押權所擔保之債權。其雖提出甲○○、黃廷義開立之面額一千二百萬元、發票日八十四年四月二十日、到期日八十四年四月十九日之本票為證，然本票係無因證券，尚不能據以證明兩造間有借款債權存在。另丙○○主張之前開八十三年四月二十九日至同年九月六日間之多筆匯款，其借貸行為既均發生於非為系爭抵押權存續期間內之八十三年間，顯非該抵押權所擔保之債權。至於黃廷義、黃許秀珍及甲○○名義立具之證明書所載：「茲證明本人於八十三年向丙○○先生所借貸之金錢，（甲○○及黃廷義計一千二百萬元，黃廷義及黃許秀珍計三千六百萬元），係因鍾先生委託徐敏豪代為處理，故以徐敏豪作為本件借貸契約之名義人及抵押權人。惟全部貸款確實係由鍾先生直接撥款予本人，鍾先生始為本件借貸真正債權人及抵押權人，特此證明」等內容，其記載之債權係發生於八十三年間，亦非屬系爭抵押權所擔保之債權。此外，上開一百七十四張支票，其到期日在八十四年三月二十日之前者，本非屬系爭抵押權擔保之債權，其到期日在八十四年三月二十日後之支票，丙○○仍應舉證證明其債權發生日期係於系爭抵押權存續期間內，然依其所舉證人徐敏豪之證詞，僅能證明黃廷義係自八十一年起陸續借款，及黃廷義與其親屬至少有提供五、六筆土地設定抵押，既未能確定各該支票債權中之何筆債權為系爭抵押權擔保範圍，且未能確定支票之簽發或交付時期，自不能據為丙○○有利之證明。是以除系爭抵押權存續期間內由黃廷義背書之支票十紙，總金額二百六十萬二千三百九十元部分，經甲○○多次自認表示願負清償責任，而其自認又未經撤銷，所舉證據復不足以證明此部分債權已經由拍賣黃許秀珍之抵押物獲償，應認丙○○主張系爭抵押債權於二百六十萬二千三百九十元範圍內存在，為有理由外，丙○○逾此部分之主張，均無足採。甲○○請求確認其所有二○○號土地所為之權利價值超過二百六十萬二千三百九十元之抵押債權不存在部分，應予准許。又系爭二○○號土地業經拍賣，丙○○受領四百七十六萬八千五百零八元，逾其抵押債權額之二百十六萬六千一百十八元部分為不當得利。甲○○請求返還上開本息部分，亦有理由，逾此部分之請求，仍屬無理云云，為其論斷之基礎。

按抵押權原得由契約當事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權（本院四十七年台上字第五三五號判例意旨參照），且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍。茍抵押權所擔保之債權不存在，該抵押權即因違反成立上之從屬性，而不生效力。原審徒以丙○○所提出之一百七十四張支票及匯款證明，其債權發生之日期不在系爭抵押權存續期間內為由，未就雙方所成立之「普通抵押權」所擔保之債權究作何約定為審酌，遽認各該債權均非系爭抵押權擔保之範圍，進而為丙○○不利之判決，自有違誤。次查系爭借貸關係之債權人為丙○○，而非徐敏豪，為丙○○所是認，則系爭抵押權設定時之抵押權人徐敏豪既非債權人，亦未曾由丙○○受讓系爭債權，系爭抵押權是否因違反成立時之從屬性而不生效力？殊非無疑。若不生效力，丙○○又如何自徐敏豪受讓不生效力之抵押權？即攸關丙○○得否行使抵押權人之權利，自應先予釐清。又丙○○所稱：系爭借貸關係分別由黃廷義、乙○○、甲○○及其他親屬提供至少五、六筆之不動產設定抵押，各抵押物所擔保之債權額無從區分，以及丙○○已因部分抵押權之行使獲償等情，如屬不虛，基於債權已獲清償，抵押權因之消滅之抵押權從屬性，於未詳查何筆債權已因抵押權之實行而獲償之前，能否認為甲○○辯稱：系爭十紙支票債權二百六十萬二千三百九十元已因清償而消滅云云，為不足採？原審未遑進一步研酌，所為不利於甲○○之判決，亦屬難昭折服。丙○○、甲○○分就其不利部分，各自指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。又本件第一審法院九十一年六月四日言詞辯論期日筆錄，未據承審法官簽名（一審卷三六○頁），應予補正，附此指明。

據上論結，本件上訴人之上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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