最高法院九十五年度台上字第一一三九號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一一三九號

上訴人

泰崁企業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

顏火炎律師

被上訴人

全地實業股份有限公司

法定代理人

甲○○

號1樓

號8樓

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十四年十二月六日台灣高等法院第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：訴外人合力達工程有限公司（下稱合力達公司）於民國八十七年六月十五日，將其與上訴人共同承攬訴外人貫竑營造股份有限公司（下稱貫竑公司）承造之西濱快速道路工程四十七之一標及四十八標之加勁擋土牆工程之權利移轉與伊，兩造並約定由伊出資百分之五十三，上訴人出資百分之四十七。

嗣因上訴人拒依約定比例出資，兩造遂於同年十月二十八日簽訂協議書（下稱系爭協議書）合意終止合作關係，並約定四十八標工程之盈虧由伊自行承擔，上訴人同意放棄此標工程之利潤分配請求權，伊對四十七之一標工程之利潤分配請求權，則在上訴人償還伊就該工程之所有支出（含二分利息，下同）後，自動失效。其後兩造據此另於八十八年二月十一日達成口頭協議（下稱口頭協議），上訴人同意償付伊新台幣（下同）四百三十五萬元。

因伊在四十七之一標工程之所有支出包括給付合力達公司已施工款項三百零八萬六千六百七十四元，及伊自行施工款項二百五十六萬五千六百七十六元，計五百六十五萬二千三百五十元，經扣除貫竑公司已給付伊之工程款一百四十四萬二千二百零七元後，上訴人尚應給付伊四百二十一萬零一百四十三元迄未償還等情。

爰求為命上訴人給付三百十五萬七千一百四十六元，並加給法定遲延利息之判決（被上訴人原起訴請求上訴人給付四百三十五萬元本息，嗣於第一審減縮為四百二十一萬零一百四十三元。第一審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人不服，提起第二審上訴。經原法院更㈠審判決命上訴人給付三百十五萬七千一百四十六元本息，並駁回被上訴人其餘上訴。被上訴人就其敗訴部分因不得提起第三審上訴而告確定，上訴人提起第三審上訴，經本院法院發回，原審命上訴人給付二百八十萬零三百二十九元本息，並駁回被上訴人其餘上訴，被上訴人就其敗訴部分不得提起第三審上訴，已告確定）。

上訴人則以：兩造並未於八十八年二月十一日達成伊應給付被上訴人四百三十五萬元之口頭協議。且按伊與合力達公司簽訂之工程合作執行契約第二條第三點之約定，合力達公司積欠伊介紹費一百五十萬元未付，連同被上訴人承受上開契約後，已向貫竑公司領取之工程款一百四十四萬二千二百零七元及伊投資本項工程之四十萬元暨積欠貫竑公司之泰勞工資一百五十萬元，被上訴人尚應給付伊四百八十四萬二千二百零七元。又系爭協議書為附有解除條件之協議，於條件尚未成就前，被上訴人本於協議僅得為利潤分配之請求，非工程款項及雙方債權債務之請求等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決一部廢棄，改命上訴人給付二百八十萬零三百二十九元本息，無非以：合力達公司於八十七年六月十五日將其與上訴人共同承攬貫竑公司承造之西濱快速道路工程四十七之一標及四十八標之加勁擋土牆工程之權利移轉予被上訴人，嗣兩造於同年十月二十八日簽訂系爭協議書合意終止合作關係，並約定四十八標工程之盈虧由被上訴人自行承擔，上訴人同意放棄此標工程之利潤分配請求權，被上訴人在四十七之一標工程之利潤分配請求權，則在上訴人償還被上訴人在此標工程之所有支出後，自動失效之事實，有系爭協議書為證，復為兩造所不爭執，堪信為真實。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。依系爭協議書約定，上訴人應償還被上訴人就四十七之一標工程之所有支出，僅其金額尚未確定，苟其後被上訴人得就其實際所有支出之金額舉證證明，則該債權金額係屬可得確定，應認兩造就系爭協議書已達成合意，僅上訴人應償還被上訴人在四十七之一標工程之所有支出，金額究為若干，尚未確定，兩造同意擇日再議。再系爭協議書既約定被上訴人在四十七之一標之利潤分配請求權，在上訴人償還被上訴人在此工程之所有支出後自動失效，上開附有解除條件之協議，係指被上訴人之利潤分配請求權，非謂被上訴人請求上訴人償還四十七之一標之支出係附有解除條件。上訴人辯稱於條件尚未成就前，被上訴人僅得請求利潤分配云云，即屬無據。又上訴人依系爭協議書既應償還被上訴人在四十七之一標之所有支出，僅其盡償還義務後，被上訴人之利潤分配請求權失效而已，則上訴人辯稱其得選擇償還或不償還之權利，亦屬無據。系爭協議書就上訴人積欠被上訴人之債權金額，約定「擇日再議」，雖賦予兩造於系爭協議書成立後，得另約定特定日期雙方會商、會算以確定上訴人應償還之金額，惟經會商、會算仍無法達成合意時，應准被上訴人以訴訟之方式證明其實際所有支出之金額，俾確定上訴人應償還之金額。依證人楊達人之證述內容，足認兩造確於系爭協議書成立後，擇八十八年二月十一日再議，然會商、會算後雙方未達成共識，依上說明，被上訴人提起本件訴訟俾確定上訴人應償還之金額，尚無不合。被上訴人於八十八年八月五日提出之準備㈡狀，已減縮其聲明，不再主張口頭協議之四百三十五萬元，而係提出憑證、切結書等件而為請求，亦符合前述兩造雖擇日再議，然因會商、會算後雙方未達成共識，應准被上訴人以訴訟之方式俾確定上訴人應償還之金額。上訴人辯稱被上訴人不得於訴訟中提出單據等片面計算其應償還之金額云云，即無足取。茲就被上訴人請求之金額，審酌如下：㈠支付合力達公司就四十七之一標工程所有實際支出三百零八萬六千六百七十四元部分，業據提出支出證明單一紙、支票六紙、合力達公司與被上訴人間之協議書、合力達公司支出總表及憑證等件為證，並經證人即合力達公司股東王欽德證述屬實，堪信為真實。㈡自行支出施工款項一百五十一萬二千六百七十九元部分：⒈汎霖實業有限公司（下稱汎霖公司）材料費四十二萬零九百十九元部分，業據被上訴人提出汎霖公司出具之證明書、統一發票為證。該批材料確係運送到四十七之一標工程工地，亦經證人即汎霖公司經理顏清文證述無訛，則被上訴人此部分之請求，自屬有據，應予准許。⒉七洲實業有限公司（下稱七洲公司）加勁格網貨款三筆合計七十一萬五千元部分，已據被上訴人提出成品交運單、統一發票各三紙、估驗單一紙、切結書等件為證，並經證人即七洲公司法定代理人王重雄證述明確，則被上訴人請求上訴人償還七十一萬五千元，洵屬有據，應予准許。

⒊工地管理費等二十二萬八千七百十六元部分，雖據被上訴人提出零用金報支單、統一發票、火車票、支票、收據、高速公路購票收據、出貨單、支付證明單、加班明細表、估驗單等件為證，但均為上訴人否認確係使用於四十七之一標工程，即被上訴人亦無法舉證證明該等交易所發生之支出或費用確使用於四十七之一標工程上，被上訴人請求上訴人償還此部分之工地管理費等，即屬無據，不應准許。⒋合力達公司材料費等十萬五千七百七十六元部分，被上訴人固提出估驗單二紙、對帳單一紙及統一發票三紙為證，但被上訴人未舉證證明其確已電匯上開款項予合力達公司，亦未證明該等支出確由合力達公司使用於四十七之一標工程工地上，其請求上訴人償還該部分之支出，亦屬無據，不應准許。⒌利息四萬二千二百六十八元部分（即原判決附表二以螢光筆註記之利息金額合計一萬二千八百五十三元，加上支出金額合計六十一萬八千六百十九元自八十七年十一月一日起至八十八年三月二十九日止，一百五十一日按二分利計算之利息二萬九千四百十五元）：第二審就原判決附表一准許部分為項次二、五一、六

十、六一，則被上訴人請求原判決附表二利息以螢光筆註記部分，僅為總表項次五一之利息金額一千一百九十三元，加上該筆四十二萬零九百十九元自八十七年十一月一日起至八十八年三月二十九日止之利息。又該期間計四月又二十九日，合計一百四十九日，非被上訴人主張之一百五十一日。再系爭協議書約定上訴人償還被上訴人在四十七之一標工程之支出含二分利息，則上開利息之計算應以月息二分計算。另兩造出資比例為被上訴人52％、上訴人48％，上訴人負擔之利息亦應以48％計，則四十二萬零九百十九元前開期間之利息為一萬九千九百四十三元。被上訴人得請求上訴人清償之利息為一萬九千九百四十三元，逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。至系爭協議書未約定被上訴人應償還上訴人就四十七之一標工程所支出之費用，顯見雙方當時已默示同意上訴人不再就四十七之一標工程向被上訴人請求費用，則上訴人另辯稱其與合力達公司簽訂之工程合作執行契約第二條第三點之約定，合力達公司積欠其介紹費一百五十萬元未付，連同被上訴人承受上開契約後，向貫竑公司領取之工程款一百四十四萬二千二百零七元及其投資本項工程之四十萬元暨積欠貫竑公司之泰勞工資一百五十萬元，被上訴人尚應給付其四百八十四萬二千二百零七元云云，自不足取。綜上所述，被上訴人就四十七之一標工程工地支出之費用合計為四百二十四萬二千五百三十六元，扣除貫竑公司已給付被上訴人之工程款一百四十四萬二千二百零七元，上訴人應償還之金額為二百八十萬零三百二十九元。從而被上訴人依據系爭協議書之約定，請求上訴人給付上開本息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查兩造就系爭四十七之一標及四十八標之加勁擋土牆工程，於八十七年六月十三日所簽訂之協議書第三項記載：「甲（指被上訴人）、乙（指上訴人）雙方之出資比例比照利潤分配比例，甲方出資額佔雙方總出資額之％，乙方出資額佔雙方總出資額之％．．．」，觀之系爭協議書即明（見外放證物原證三），惟原審卻認定兩造約定之出資比例為被上訴人％，上訴人％，其認定事實不無與卷證資料不符之違法。又原判決附表二總表項次五一之金額四十二萬零九百十九元，自八十七年十一月一日起至八十八年三月二十九日止之利息為一萬九千九百四十三元，為原審認定之事實。但原審一方面認定被上訴人請求原判決附表二利息以螢光筆註記部分，僅為總表項次五一之利息金額一千一百九十三元，加上該筆四十二萬零九百十九元於前開期間依上述比例計算之利息為一萬九千九百四十三元，卻又認定被上訴人得請求上訴人清償之利息為一萬九千九百四十三元，顯有前後矛盾之違法，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決其不利部分不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

Ｋ