最高法院九十五年度台上字第一一六三號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一一六三號

上訴人

台南區中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林金宗律師

被上訴人

甲○○

被上訴人

號

訴訟代理人

張雯峰律師

　　　　　　　　奚淑芳律師

　　　　　　　　張蓁騏律師

上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國九十三年十二月三十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十三年度勞上字第三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人起訴主張：伊自民國五十四年八月一日受雇於被上訴人銀行，初任銀行助理員，嗣於七十八年升職為斗南分行經理，八十二年五月一日調虎尾分行經理。惟因下屬林素琴、廖采敏、廖麗娟、石麗如（下稱林素琴等四人）涉及共犯業務侵占及偽造有價證券等罪，上訴人乃於八十八年五月三日以（八八）南銀總人字第二一五六號函，將伊自同年五月一日起改派為虎尾分行一級專員；同年六月七日復以（八八）南銀總人字第二八○四號函將伊停職，及至同年八月十六日再依人事管理規則第八十七條規定，以（八八）南銀總人字第四二四一號函將伊記大過兩次並予以撤職。但上訴人該撤職行為已逾勞動基準法（下稱勞基法）第十二條第二項所定三十日之除斥期間，不生終止勞動契約之效力，伊亦無補服勞務之義務，得請求上訴人給付自八十八年六月七日起至九十二年八月六日止之薪資合計新台幣（下同）三百四十萬四千二百元，為此先一部請求一百七十萬元等情，爰依契約關係，求為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。

上訴人則以：被上訴人自七十八年出任斗南分行經理起，兩造間之關係即轉為委任，伊於八十八年五月三日將被上訴人派為一級專員，係為調查舞弊案情，並無終止委任關係之意，兩造間應無勞基法之適用。又被上訴人下屬林素琴舞弊事件雖於八十八年四月二十六日爆發，然事發當時，林素琴逃亡，故其舞弊情節及伊銀行損失程度尚待查明，且原認係單純舞弊事件，及至林素琴到案說明，經檢察官偵查起訴，伊始知悉係集體舞弊事件，並非單一事件，被上訴人之監督管理發生嚴重缺失，損及存款戶之權益，並造成伊之損害，伊於八十八年八月十六日予以撤職，未逾越勞基法第十二條第二項之期間。且被上訴人能力顯不能勝任管理職務，亦無適當之工作可為安置，伊之撤職處分亦可視為終止契約之預告通知，依勞基法第十一條及第十六條之規定預告終止勞動契約，伊僅須給付一個月之工資。況依勞基法第五十四條及伊銀行人事管理規則規定，被上訴人於九十一年十一月十二日年滿六十歲，應予命令退休，其後即無薪津請求權等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人原任職上訴人銀行虎尾分行經理，因下屬林素琴等四人涉及不法，於八十八年五月一日起改派為一級專員，復於八十八年六月七日、同年八月十六日分別遭上訴人停職及撤職。

按公司員工與公司間究屬勞雇或委任關係，應依契約之實質為斷，非以員工之職稱定之。僱傭與委任雖均有勞務之給付，但僱傭契約係以勞務給付為契約之目的，委任契約終極之目的則在事務之處理，給付勞務僅為其手段。查上訴人銀行組織章程第四十三條規定「分行經理承總經理之命負責主持分行業務」，足見被上訴人任職分行經理期間，對該分行業務之營運，享有相當大之自主裁量權，兩造間之關係應屬委任；惟被上訴人嗣經改派為一級專員，雖未變更其職級及薪級，然其工作係協助經理管理分行，並無自行裁量決定處理事務之權，而應服從經理之指揮監督，其工作具有從屬性，應屬僱傭關係。且行政院勞工委員會九十三年十月十二日勞動一字第○九三○○五○一○二號函亦稱「銀行業自八十六年五月一日起適用勞基法。凡受僱於銀行業之勞工，無論其職稱為經理或一級專員，有關各項勞動條件均應依勞基法相關規定辦理」等語，上訴人所提該銀行「組織規程」第三十六條、第三十三條第三項等規定，均無從採為有利其抗辯之證明，本件應有勞基法之適用。次按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主雖得不經預告，終止契約，但應自知悉其情形之日起，三十日內為之，此觀勞基法第十二條第一項第四款、第二項規定自明。查林素琴之非法舞弊行為，係於八十八年四月二十六日被發現，依上訴人製作之「查核報告書」記載，其稽核室已於八十八年五月十一日完成初階段之查核工作，就被上訴人責任部分載明「前任經理甲○○（現任一級專員）身為單位主管，因內部管理不當致所屬職員發生舞弊案，實應負監督不週責任。」，自此被上訴人之責任應已明確，上訴人之法定代理人係於同年五月三十一日知悉報告書內容，則上訴人於八十八年八月十六日以

（八八）南銀總人字第四二四一號函對被上訴人記大過二次並予以撤職，距查核報告製成或其法定代理人知悉該報告之日起，均已逾三十日之除斥期間。又上訴人非於林素琴等四人所涉刑事案件經檢察官偵查起訴後始知悉被上訴人應負監督不周責任，自不得認上開除斥期間應自起訴日起算。再次，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務而受領遲延。查上訴人終止勞動契約為不合法，已如前述，而被上訴人始終無去職之意，其於八十八年八月十六日被解僱後，曾去函上訴人表示異議，惟上訴人既已表示終止勞動契約，顯預示拒絕受領勞務，被上訴人即無從期待其受領勞務，自無須催告上訴人受領，上訴人應自片面非法終止勞動契約時起，負受領遲延之責，而有給付被上訴人工資之義務。惟上訴人對於其職員之任用、獎懲、遷調、解職等事項，除另有規定外悉依其人事管理規則辦理。依該管理規則第八十七條、第一百零一條規定，職員有瀆職失職或所屬職員失察情事，認為有涉嫌情節重大者，在查明前得予先行命令停職，停職期間內停止發給一切待遇及人事管理規則有關之福利。上訴人因被上訴人之下屬林素琴發生非法舞弊行為，依人事管理規則第八十七條規定，於八十八年六月七日為停職之處分，並無不合，於停職期間，上訴人尚不負給付薪津之義務，被上訴人請求給付薪資應自八十八年八月十七日（即上訴人終止勞動契約之次日）起算。又計算被上訴人得請求之工資，應以其可能取得之工資為限，而勞基法第五十四條第一項第一款既規定勞工年滿六十歲，雇主得強制其退休，衡以兩造爭執情形，如被上訴人符合強制退休要件，不難認上訴人將令其退休，故應以被上訴人年滿六十歲即九十一年十一月十二日為本件薪資計算之終日。綜上，被上訴人得請求自八十八年八月十七日起至九十一年十一月十二日止計三年二月又二十六日之薪資，依其任職一級專員之每月薪資六萬八千零八十四元計算，其薪資總額為二百六十四萬六千一百八十六元。被上訴人先請求其中一百七十萬元及其遲延利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。惟依勞基法第十二條第一項第四款規定，勞工違反勞動契約或工作規則，須其情節重大，雇主始得不經預告，終止契約。故同條第二項規定雇主依該款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起三十日內為之，所謂知悉其情形，自係指雇主知悉勞工有違反勞動契約或工作規則，而其情節重大者而言。原審謂被上訴人之下屬林素琴涉及不法行為，上訴人銀行之稽核室於八十八年五月十一日完成初階段之查核工作，認被上訴人應負監督不週責任，上訴人之法定代理人於同年五月三十一日知悉此報告，因認上訴人至遲於八十八年五月三十一日即知悉其情形，其於同年八月十六日終止勞動契約，已逾三十日之除斥期間云云。惟上訴人一再抗辯「林素琴舞弊事件雖於八十八年四月二十六日爆發，然事發當時，因林素琴逃亡，故其舞弊情節及伊銀行損失程度尚待查明，且認係單純舞弊事件。及至林素琴到案說明，經檢察官於八十八年七月十三日起訴，同年八月送達起訴書，始知悉係集體舞弊，非單一事件，係被上訴人之監督管理發生嚴重缺失，損及存款戶之權益，造成伊銀行損害」、「查核報告要查舞弊金額，是後來才繼續查出那些錢被挪用達二億元，查核報告也沒有提到其他行員勾結的集體行為」等語（見一審勞訴字卷一六頁、原審卷二一一、二七○頁反面）。乃原審未遑詳細勾稽查核報告與起訴書內容暨林素琴等四人之涉案情節，以判定上訴人是否於製成查核報告時，即知悉被上訴人違反勞動契約或工作規定之情形已達重大，徒以該查核報告製作及上訴人法定代理人知悉報告之日期為準，謂上訴人終止契約已逾勞基法第十二條第二項所定之三十日除斥期間云云，未免速斷。又原審既謂上訴人依其人事管理規則第八十七條規定，於八十八年六月七日對被上訴人為停職之處分，尚無不合，且依該規則第一百零一條規定，停職期間上訴人無給付薪資之義務云云；可見於停職期間，被上訴人無服勞務之義務，上訴人亦無須受領勞務。而上訴人係在被上訴人停職期間，另為終止勞動契約之意思表示，如其終止契約不生效力，則原停職處分之效力如何？倘原停職處分未失其效力，得否因上訴人終止契約不合法，即謂其應受領勞務，並負受領遲延之責？在在均待澄清說明，原審僅以上訴人終止勞動契約不合法一詞，即認其應自是時起負受領勞務遲延之責，而有給付工資義務，亦有可議。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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