最高法院九十五年度台上字第一七七六號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一七七六號

上　訴　人

經周企業有限公司

路6

法定代理人

乙○○○

訴訟代理人

詹 順 發律師

被 上訴 人

啟洋營造有限公司

法定代理人

甲 ○ ○

訴訟代理人

陳 在 源律師

上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十四年七月二十七日台灣高等法院第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人就其坐落台北縣五股鄉○○○路六號辦公大樓興建後之瑕疵修補工程，與伊簽訂地下室夾層增建等六項工程承攬契約書（下稱書面工程合約），並以口頭與伊成立廚房新做等四項工程合約（下稱口頭工程合約）。伊於訂約後或依約施作，或依上訴人指示施工，上訴人亦依工程進度先後給付伊工程款新台幣（以下同）一千零五十七萬五千九百八十三元。惟上訴人嗣竟拒絕繼續驗收及給付工程款，進而拒絕伊進入工地施工，將伊承攬尚未施作部分另行發包施工，且未通知伊驗收即逕使用大樓，自應給付其餘工程款等情，求為命上訴人給付二百三十四萬五千零八十三元及其遲延利息之判決（被上訴人超過上開本息部分之請求，已受敗訴判決確定）。

上訴人則以：兩造僅訂立書面工程合約，及屋頂加作空調機房水塔工程合約，未有其他口頭工程合約。而依書面工程合約第十七條第一款約定，工程款須於每期完工並經伊會同驗收後付款。被上訴人稱已完工之工程，或有瑕疵，或伊未定作，瑕疵部分伊須另行僱工施作，被上訴人已溢領工程款，經扣抵後，被上訴人已無工程款可請領。況兩造因被上訴人施工品質不良，曾協議由被上訴人提出書面改善工作表及維修時間表後，再協調付款方式，被上訴人迄未提出該書面，其請款之停止條件未成就，亦不得請求付款等語，資為抗辯。

原審將第一審所為判決，關於命上訴人給付二百三十二萬一千三百九十四元本息部分，判予維持，駁回上訴人之上訴；關於駁回被上訴人請求上訴人給付二萬三千六百八十九元本息部分，予以廢棄，改判如被上訴人之聲明，係以：上訴人承認訂有書面工程合約及屋頂加作空調機房水塔工程合約，否認以口頭發包⑴廚房新做工程、⑵地下樓至四樓浴廁、茶水間工程、⑶地下樓天車區地坪等工程、⑷地下樓至五樓窗簾盒、⑸大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改之打石水泥修補、二樓夾層ＲＣ打採光水修補、⑹電梯口及大門入口大理石角材加工等工程，並辯稱被上訴人估價單所列價格高出市價二倍云云。然查上開工程業經被上訴人轉包施作完成，施工時上訴人公司實際負責人周國華（即登記負責人乙○○○之夫）曾到場指示並監工等情，已據證人即施作上開工程之承包商李金樹、鄭閔仁、胡泰瑋、周俊男、李青松證述屬實。且上訴人於民國八十六年九月四日寄發予被上訴人存證信函中所列舉之瑕疵，其中部分即屬上開工程，上訴人亦曾在廚房、茶水間新做工程之估價單內簽註意見，而口頭工程合約與書面工程合約相同之施工項目，其單價又相同，足見上訴人辯稱未與被上訴人口頭訂約及該部分價格比市價高出甚多云云，均非實在。其次，依書面工程合約第十七條約定觀之，被上訴人於各期完工時均須會同上訴人驗收，驗收後三日內給付該期工程款，非如被上訴人主張不必驗收即可請款。另合約書之附件「請款明細表」亦載明各工程款之總額除於約定之分項工作完成時分期給付外，末期款（下稱驗收完成款，即各項工程總價款百分之十）係於驗收完成時支付。被上訴人雖主張工程業經上訴人驗收云云，惟所舉證人李金樹、鄭閔仁、胡泰瑋、周俊男均為其下包商，證詞難免偏頗，且依李金樹、鄭閔仁證述，係其與被上訴人辦理驗收，非兩造已為驗收；另證人胡泰瑋證稱「有修補，修補後業主也沒有表示意見」等語，亦無法證明兩造已驗收。且兩造因系爭工程有瑕疵，曾由證人呂能芳參與協調，雙方爭執應提出修補計劃，惟迄未提出等情，為兩造所不爭，並經呂能芳及被上訴人公司負責人甲○○之夫黃志文證述在卷，可見系爭工程確未經上訴人完成驗收。被上訴人所為不須驗收即須給付工程款云云，固不足採信。但由於上訴人於催告被上訴人修補未果後，已另覓第三人修補，顯見系爭工程雖未驗收，但已無驗收之可能。故上訴人已不得再以系爭工程尚未驗收，拒絕給付被上訴人完工部分之工程款。

況系爭契約業經被上訴人於八十六年十月十八日以上訴人遲付工程款、擅自使用未經驗收部分、拒絕被上訴人進場修補瑕疵及另覓第三人施作系爭合約內容事項而為終止，該終止契約之通知於同年月二十日送達上訴人，契約既經提早終止向後失效，驗收亦已不可能。按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第五百十一條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。

次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀民法第四百九十三條第一、二項、第四百九十四條規定自明。定作人倘係請求減少報酬，自不以已自行修補，實際支出修補費用為要件。系爭全部承攬契約雖告終止，上訴人仍應給付終止前應付之工程款。至上訴人雖以被上訴人施作之系爭工程有瑕疵而主張減少價金，惟上訴人至遲於八十六年九月間已知悉系爭工程有瑕疵，迄至八十七年四月仍未為減少價金之主張，已逾民法第五百十四條第二項規定之一年除斥期間自不得再主張減少價金請求權。茲就被上訴人請求如第一審判決附表（下稱附表）所示之各項工程款而為上訴人爭執部分，分述如下：㈠五樓夾層ＲＣ部分（即附表編號１９）：被上訴人請求已施作之第六、十、十一、十六項（指上訴人於第一審提出之「５Ｆ地坪增建ＲＣ造請求明細表」所載）共六十萬九千四百五十元，另按契約約定加百分之十管理費及百分之五稅額九萬一千四百十八元，扣除已領第一期款十九萬零七百六十二元，上訴人應給付五十一萬零一百零六元。而上訴人將系爭工程另行發包，已將瑕疵修補完成，則該瑕疵是否可歸責於被上訴人，非無可議，何況第一審法院履勘現場時，上訴人並未指明瑕疵比率為何，且系爭工作物目前已為上訴人正常營運使用中，顯見上訴人所謂之瑕疵非屬重大，或有礙物之正常使用，且上訴人提出之照片不能證明五樓地板有低於排水孔之瑕疵，又系爭工程已無驗收之可能，堪認被上訴人該部分請求為有理由。㈡地坪修補工程部分（即附表編號１０－１５）：被上訴人請求地下室及一、二樓地坪完成款二十九萬四千六百六十元，三、四、五樓完成款二十九萬四千六百六十元，驗收完成款九萬八千二百二十元，二、三樓地坪磁磚完成（陽台）款八萬一千四百二十八元，四、五樓地坪磁磚完成款六萬五千一百四十二元，驗收完成款一萬六千二百八十五元，共計八十五萬零三百九十五元。查其中二樓舖設石英磚部分有空心之瑕疵，惟該瑕疵並非重大，認以扣除三萬八千六百七十五元為當，則被上訴人就上開項目得請求八十一萬一千七百二十元。㈢內牆瑕疵修補工程（即附表編號、）：被上訴人請求驗收完成款共計六萬二千零七十九元，上訴人辯稱被上訴人施工品質不良，鋁門窗固定框體內部並未以水泥漿填，造成內牆龜裂、滲水、浮空，此部分工程須重新施作等語，惟水泥自然乾縮，為兩造間可容許之瑕疵範圍，被上訴人請求此部分金額為有理由。㈣地下室夾層增建ＳＲＣ（即附表編號）：被上訴人請求驗收完成款二萬零九百三十四元，上訴人辯稱樓地板凹凸不平，嚴重龜裂，修補費用應由被上訴人負擔，被上訴人不得再為請求等語。查上訴人於地下室未驗收前即已自行進入使用，且拒絕被上訴人進場修補瑕疵，自應認上訴人默認地下室為無瑕疵，被上訴人此部分請求亦有理由。㈤天花板水泥披土及輕鋼架（即附表編號、）：被上訴人請求驗收完成款二萬四千七百七十元、一樓天花板輕鋼架完成含百分之十五之管理費及稅金計十二萬九千九百三十八元，合計十五萬四千七百零八元。上訴人則辯稱工程尚未驗收，依約應保留驗收完成款，且天花板披土工程，係因樓地板龜裂，欲藉披土方式將龜裂部分予以填實，以保護內部鋼筋不致與空氣接觸遭侵蝕，惟該等工程尚未驗收，施作部分又發生龜裂滲水之現象，被上訴人復拒修補，則重新施作之費用應由被上訴人負擔云云。惟上訴人對被上訴人提出應以環氧樹脂填補裂縫後再以施工之估價單不予採用，且未要求被上訴人施作時使用無收縮水泥，僅要求以水泥施作，可見系爭天花板龜裂係非可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人自亦得請求此部分款項。㈥屋頂加做空調機房水塔（即附表編號３、４、５）：被上訴人請求驗收完成款五萬二千四百三十一元、粉刷磁磚完成款二十七萬九千一百零五元、驗收完成款三萬一千零十二元。上訴人辯稱：粉刷磁磚部分兩造未締約，此部分亦有磁磚浮空未與ＲＣ牆黏著，粉刷面嚴重龜裂浮空等諸多瑕疵，需重新施作，伊未驗收云云。查上訴人所指上開瑕疵，僅其中外牆磁磚有點不平整存在，但由於磁磚不平整不妨礙物之正常效用，僅美觀上稍有瑕疵，應扣除該項次金額百分之十即二千六百二十元，被上訴人得請求其餘三十五萬九千九百二十八元。㈦其他驗收完成款（即附表編號２、９）：查本件已無驗收之可能，故被上訴人請求上訴人給付廚房新做工程驗收完成款二萬三千六百八十九元及外牆磁磚完成款四十六萬九千八百元，共計四十九萬三千四百九十一元即有理由。綜上所述，被上訴人所得請求之工程款為二百四十一萬二千九百六十六元（510,106＋811,720＋62,079＋20,934＋154,708＋359,928＋493,491=2,412,966 ）。末查，上訴人雖辯稱已將瑕疵部分另行發包施作，支出一百九十四萬七千九百十一元，而主張扣抵，惟其迄言詞辯論終結前仍僅提出估價單，並非舉證其具體損害為何，且一般建物建商之保固期間至多為三年，修補工程亦無歷經八年猶無法完工請款之理，且此期間上訴人均依一般物之使用方法正常使用系爭建物，其間並歷經九二一大地震及多次嚴重之風災，縱令上訴人近年曾修補系爭建物，亦難認係因被上訴人施工瑕疵所致，況上訴人未能舉證其所受損害與系爭契約之終止有何因果關係，亦無法證明被上訴人因而獲有節省費用或勞力用於他工作而獲有利益，上訴人辯稱得以預計花費修補之估價款與未付款扣抵云云，並不足採。從而，被上訴人請求工程款二百三十四萬五千零八十三元及自八十六年十月十五日起按法定利率加計遲延利息部分，為有理由，應予准許；第一審僅命上訴人給付二百三十二萬一千三百九十四元本息，尚有不足，上訴人應再給付二萬三千六百八十九元本息等詞，為其判斷之基礎。

關於廢棄並駁回被上訴人於原審請求部分：按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。查被上訴人於原審請求上訴人再給付如附表編號２之二萬三千六百八十九元。惟該項金額百分之十即二千三百六十八元九角部分已經原法院前審（八十九年度上字第七八八號，下稱上字案）判決駁回確定（詳後述），被上訴人就該確定部分再為請求，原判決未予駁回，竟命上訴人再為給付，與法未合，爰由本院廢棄此部分原判決，並駁回被上訴人於原審之訴，以昭適法。

關於廢棄發回部分：按上訴制度乃係不服下級法院不利於己而尚未確定之判決，請求上級法院救濟之程序，如原判決對上訴人並無不利或已確定，即應認其欠缺上訴之利益。查本件被上訴人於第一審原請求上訴人給付如附表所示各項工程之請求金額計三百八十一萬二千四百零一元，第一審判決命上訴人給付附表所示編號１、４、６、８、１９、２１至２４之請求金額全部及編號１０至１５請求金額中之九萬一千六百零五元，合計二百三十二萬一千三百九十四元本息，駁回其餘之請求，兩造各就敗訴部分提起第二審上訴，上字案判決認被上訴人得請求給付之工程款為如附表所示各項工程請求金額扣除附表編號１９中之一萬六千元後再扣除百分之十保留款後之餘額計三百四十一萬六千七百六十元九角，而駁回被上訴人超過上開金額之請求，被上訴人就該敗訴部分（三十九萬五千六百四十元一角）不得上訴第三審，已告確定，上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，經本院發回更審，原法院前審（九十二年度上更㈠字第九一號，下稱上更㈠案）判決除維持第一審判決所命給付外，並命上訴人再給付如附表編號２所示請求金額二萬三千六百八十九元，駁回被上訴人關於如附表編號３、５、７、９、１６、１７、１８、２０所示金額全部，被上訴人就該敗訴部分（一百四十六萬七千三百十八元）不得上訴第三審，亦告確定。上訴人於原審上訴聲明係求為廢棄第一審判決不利於其部分，惟其中附表編號１、４、６、８、２１至２４所示請求金額之百分之十、附表編號１９所示請求金額中之一萬六千元及扣除該一萬六千元餘額之百分之十部分，既經上字案駁回被上訴人之請求確定，上訴人就上開確定部分即無於原審提起上訴之利益，原審未予闡明使上訴人減縮其聲明或駁回上訴人該部分上訴，已有未洽。又除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第三百八十八條定有明文。被上訴人第一審請求經上更㈠字案駁回確定部分，既非被上訴人於原審聲明之事項，乃原判決謂上訴人仍應給付如附表編號３、５、９、１６、１７、１８、２０所示請求金額全額（合計六十六萬一千零二十八元）；又被上訴人就附表編號４請求金額中百分之十經駁回確定後，餘額僅二十五萬一千一百九十四元五角；如附表編號１０至１５請求金額超過九萬一千六百零五元之部分，亦經上更㈠字案駁回被上訴人之請求確定，原判決竟認上訴人就附表編號４尚應給付二十七萬六千四百八十五元、就附表編號１０至１５尚應給付八十一萬一千七百二十元而為不利上訴人之認定，非無違反前開規定之違法。其次，原審就上訴人關於附表編號１、６、８、２２、２３、２４工程款之上訴及被上訴人就附表編號２之上訴是否有理，恝置未論，逕以被上訴人應給付附表編號１９之五十一萬零一百零六元、編號１０至１５之八十一萬一千七百二十元、編號１６、１７之六萬二千零七十九元、編號８之二萬零九百三十四元、編號２０、２１之十五萬四千七百零八元、編號３、４、５之三十五萬九千九百二十八元、編號２、９之四十九萬三千四百九十一元，合計為二百四十一萬二千九百六十六元，已逾第一審所命給付之二百三十二萬一千三百九十四元，而駁回上訴人之上訴並再命被上訴人再給付上訴人二萬三千六百八十九元，亦有判決不備理由之違法。上訴意旨，指摘原判決上開部分不當，求予廢棄，為有理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項第二款、第二項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

Ａ