最高法院九十五年度台上字第二一七○號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二一七○號

上訴人

苗栗縣公館鄉仁愛國民小學

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

邱炎浚律師

被上訴人

向陽營造工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

江錫麒律師

123號

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十四年十一月二十九日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十四年度建上更㈠字第六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十八年十一月間，承攬上訴人發包之八十八至八十九年度降低國民中小學班級學生數計畫硬體增建工程即仁愛國小教室新建工程（下稱系爭工程）。因上訴人工程數量計算錯誤，致伊實作數量與契約數量，有顯著差異，上訴人依系爭工程合約總價結算方式，就伊實作數量與契約數量增加逾百分之十部分，仍應計價給付工程款新台幣（下同）三百九十二萬六千零三十六元工程款。又上訴人變更設計，增加工程費用五萬三千四百八十三元，另追加工程一百零一萬五千七百零七元，三者合計共四百九十九萬五千二百二十六元，屢經伊催討，上訴人均置之不理。兩造經行政院公共工程委員會（下稱行政院工程會）建議委請台灣省結構技師公會（下稱結構技師公會）鑑定，鑑定結果認為：工程實作數量與竣工驗收結果數量部分項目確有差異。該會建議上訴人應給付二百六十二萬零七百十八元，惟上訴人迄今仍拒絕辦理變更設計，亦不給付上開工程款；爰本於系爭工程合約及不當得利之法律關係，求為命上訴人給付二百六十二萬零七百十八元及法定遲延利息之判決。（第一審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起第二審上訴，原審前審將第一審命上訴人給付超過二百五十一萬八千一百零七元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴，並駁回上訴人其餘上訴，上訴人就其敗訴部分上訴第三審，被上訴人對其敗訴即駁回其請求十萬二千六百十一元部分，未聲明不服，該部分業已確定）。

上訴人則以：系爭工程招標之時，招標書所附之包商工程估價單，第一頁即明載：本工程數量僅供參考，承包商應按實際核算，決標後如有短少，承包商不得要求加價，第六頁亦載明：標單上所列數量僅供參考，實際數量以圖為準，承包商應至現場實際勘查地形及環境，再行估價，對圖面、標單及施工責任分界點有任何疑問時，請於開標前提出討論，否則得標後一切以業主或建築師解釋為準，不得異議等語。而被上訴人於投標時，亦於上開工程估價單逐頁填載估價，並逐頁蓋妥印章後，參與投標，則本件工程應為施作之範圍及數量，概以施工圖為準，並不存在工程估價單所列數量與施工圖不符之問題。就兩造訂約經過及整體契約文義而言，契約第十二條第三項之約定係屬應刪而未刪之贅文。

又本件工程結算，係由被上訴人及上訴人之建築師，雙方共同就竣工工程予以清點查驗，並制作載有詳細之工程契約項目、數量及實做、應為增減項目、數量之結算明細表，再依此明細結算驗收，該結算過程中，已就實做數量與契約所列數量為清點比較，並就增、減部分予以列計會算，確定被上訴人請求價款及上訴人付款範圍，並拘束雙方之效力，自不容被上訴人嗣後再就數量或價款為任何爭執。另就新增工程項目部分，並未經被上訴人為書面之要式通知，自難認兩造間有何追加或變更契約之成立，被上訴人依追加或變更契約關係為此部分之請求，亦屬無據等語，資為抗辯。

原審審理結果以：被上訴人主張之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之工程合約、臺灣省結構工程技師公會九十年八月三十一日臺省結技鑑字第七三二號鑑定報告書為證，堪信為真實。依證人即台灣省結構技師工會結構技師顧乃湘及負責系爭工程之建築師于學強之證述，行政院工程會亦認本件工程契約內數量因計算錯誤，致申請人（即被上訴人）實作數量與契約數量有顯著之差異，符合本工程合約第十二條第三項應予變更設計之約定。顯見系爭工程合約第十二條第三項所載，契約數量乃指包商工程估價單上記載顯示之數量，而非建築設計圖應施作之數量。

兩造另於系爭工程合約第七條第二項約定：本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算，若有相關項目如稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之；又第十二條第（三）項約定：契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百方之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之。足見依此約定，乙方（即被上訴人）實作數量與系爭工程合約約定之數量有顯著差異者，得變更設計，並為增減給付。本件被上訴人承攬系爭工程係依建築圖式施工，且現場施作之每一步驟，均須上訴人及上訴人所委請之監工人員即黃教誠同意等事實，為上訴人所不爭執，並有工程日報表可證。被上訴人因按圖施作，發現實作數量超出「契約數量」，乃請求上訴人變更設計，兩造為此於九十年七月二日召開調解會議，經達成結論，就變更設計工程、實作數量超過契約數量及追加工程之實際數量等事項，會同公正之第三人進行現場勘查及會算，並送請台灣省結構工程技師公會為鑑定，經認定被上訴人工程實作數量與竣工驗收結算數量部分項目確有差異無訛。茲被上訴人既在上訴人之監工及同意下，按建築圖式施工，而工程實作數量超出契約數量，則被上訴人依前揭約定，自得向上訴人請求以變更設計之方式，增加給付。上訴人縱不為變更設計，仍無解於其就被上訴人實際施作數量超過合約約定百分之十部分，負有增加給付工程款之義務。經查被上訴人曾以八十九年六月八日向字第八九○一八號函、八十九年十二月廿一日向字第八九○五七號函，先後向上訴人要求實作部分逾契約數量百分之十部分為追加變更設計，上訴人於八十九年七月十九日及於九十年一月二日之會議中均稱「擇期再議」，對被上訴人追加變更設計之申請，一再拖延而不為變更追加，且未對被上訴人之請求提出任何異議，則上訴人顯有以此不作為之不正當行為阻其條件之成就，依民法第一百零一條第一項規定，應視為增加工程款之條件已成就，是系爭工程實際上雖未經變更設計，被上訴人仍得本於上揭約定為請求。又系爭工程雖經於完工後辦理結算驗收完畢，惟該驗收僅係審查被上訴人施作之工程是否確係按圖施工，並非表示被上訴人實作數量並未超出系爭合約數量。被上訴人於施工中、完工後、驗收後多次函請上訴人變更設計追加工程款，並無任何捨棄結算金額以外之請求之表明，被上訴人於系爭結算驗收書數額下方，記載多出金額廠常商自願調整為原合約金額之註記上蓋章，亦僅係代表被上訴人同意依合約可請求部分，先行辦理結算驗收。至於尚待變更設計部分，並無捨棄之意。上訴人嗣於被上訴人函請變更設計後，於九十年一月十日召開會議及於行政院工程會調解會議中分別表示：「向陽營造工程公司與于學強建築師事務所雙方決議於元月十一日起（三日）雙方派員並參考實際現場尺寸（現場量取）以做成計算表，表格完成後，雙方簽認同意該表格作為認證標準」及「同意雙方會同或由公正之第三人進行現場丈量，對於丈量結果雙方願予以尊重」，顯見上訴人亦同意給付結算金額以外超作數量之工程款，應認被上訴人依系爭工程合約第十二條之約定，得請求上訴人給付就實作數量，超過原合約約定數量百分之十部份，其金額為兩造所不爭執之二百零八萬四千六百一十二元。又被上訴人請求上訴人給付追加工程款，業據提出增建部分清單為憑。經查該清單所列項目，為原建築設計圖所無，於施工中係由上訴人之法定代理人即仁愛國小校長甲○○及承辦建築師事務所監工黃教誠之指示而施作。該部分工程既係依上訴人指示施作完成，各該工程既係新增，又未計價，依系爭工程合約第十二條第一項約定：「工程因事實的需要，甲方（即上訴人）有隨時書面通知乙方（即被上訴人）辦理變更設計之權，乙方不得異議」，旨在賦予上訴人因工程事實之需要，有隨時辦理變更設計之權；非謂此項變更設計之通知，須以書面為要式行為。至同條項第二款固約定：「新增工程項目，增加數量以雙方議定之單價計算」；兩造雖未經議定價格，然非不得參考一般建築造價或營建雜誌之價目，自屬可得確定；故本件新增工程項目縱未經雙方議定價格，亦不影響兩造間就本件新增工程項目之施作，已意思表示合致。上訴人自有給付該部分工程款之義務。核其工程款數額為五十八萬九千七百八十九元，而上訴人對此數額並未爭執，則依行政院公共工程委員會之建議，以七成計算，並加計百分之五加值營業稅額，被上訴人請求變更及追加工程款四十三萬三千四百九十五元，洵屬有據。從而，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付系爭工程款二百五十一萬八千一百零七元本息，應予准許等詞，為其心證所由得。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法旬無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。末按因一般廠商參加投標，從購得工程圖說至投遞標單之時間，多半相當短促，又因工程數量之估算本不易精確，通常只有信任主辦機關提出之標單文件內容。因而總價承攬契約端賴業主提供詳細契約、正確設計圖及詳細價目表，供廠商決定最低價格以投標。倘享有充分設計作業人力及時間之政府機關，所作成之價目表都難免有工程數量計算不足之情況，自難期廠商於短促之時間內能依工程圖計算出精確之工程數量。況政府採購法第六十三條第一項所定之採購契約要項第三十二條第二款及工程採購契約範本第三條亦規定，採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金，從而原審認被上訴人得依契約第十二條第三項之約定，就實作數量逾工程估價單數量百分之十之部分，請求上訴人給付工程款，庶使兩造能合理分配風險，並無不合。上訴人所辯稱：兩造訂約就系爭工程應為施作之範圍及數量，概以施工圖為準，非以工程估價單所載數量為準，上訴人實作數量與契約數量縱有差異逾百分之十，亦不得請求給付該部分工程款云云，並無足採，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

Ｊ