最高法院九十五年度台上字第二六○八號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二六○八號

上訴人

台強股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳文松律師

上訴人

聯和船務代理股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林維堯律師

上列當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國九十五年五月十六日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第一三九號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人台強股份有限公司（下稱台強公司）主張：伊係對造上訴人聯和船務代理股份有限公司（下稱聯和公司）在高雄港之副代理行，代理日本郵船、東京船舶及神戶船舶株式會社在高雄港全部事宜。依伊與訴外人台通股份有限公司（下稱台通公司）間所簽訂之確認書、覺書、備忘錄及兩造所訂副代理行契約之約定，伊代理上開株式會社期間所生之營業虧損，均由聯和公司彌補。嗣聯和公司於民國八十七年九月三十日通知伊終止副代理行契約，雙方結算結果，伊自八十七年一月ㄧ日起至同年九月三十日止代理上開三家株式會社期間計虧損新台幣（下同）一千二百五十萬九千八百二十八元，聯和公司依約應予彌補。詎聯和公司拒不依約履行等情，爰依覺書、確認書、備忘錄及副代理行契約，求為命聯和公司給付伊一千二百五十萬九千八百二十八元及自八十七年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（上訴人在原審追加副代理行契約之法律關係為請求）。

上訴人聯和公司則以：系爭覺書及備忘錄均係台強公司成立前，伊與台通公司出資成立新公司時所為之約定，台強公司當時尚未成立，非該契約之受益人。又確認書或覺書無任何文字表明指定以台強公司為受益人，且確認書、覺書及兩造所簽訂之副代理行契約，無由伊彌補台強公司營業虧損之約定，台強公司之請求，非屬有據等語，資為抗辯。

原審將第一審所為台強公司敗訴之判決一部廢棄，改判命聯和公司給付六百三十五萬七千四百十九元本息，其餘部分維持第一審所為台強公司敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：台強公司主張聯和公司與訴外人台通公司於六十四年（公元一九七五年）五月十四日、同年九月四日簽訂確認書、覺書及兩造於七十二年一月一日簽訂副代理行契約。嗣聯和公司於八十七年九月十四日函知台強公司終止副代理契約等情，有副代理行契約書、確認書、覺書及備忘錄可稽，且為兩造所不爭，可信為真實。經查前開確認書、覺書及備忘錄等文件載明聯和公司與台通公司互約出資設立台強公司，由台強公司擔任聯和公司之副代理行，約定如台強公司代理日本郵船株式會社營運發生虧損時，由聯和公司以代理佣金項下補足等語。而台強公司成立後，歷年其代理日本郵船株式會社之虧損，均由聯和公司予以補足之事實，業據台強公司提出「歷年補貼虧損表」及八十三年至八十六年間之統一發票為證，並經證人黃桂芳、江文熙證述明確，堪認上揭確認書、覺書所載台強公司代理日本郵船株式會社期間之營運虧損，應由聯和公司彌補之約定，係屬第三人利益契約，台強公司依民法第二百六十九條第一項規定，可直接請求聯和公司彌補。至台強公司代理「東京」及「神戶」船舶株式會社之虧損，確認書、覺書、備忘錄並未記載需由聯和公司補足，則台強公司請求聯和公司給付此部分之虧損，即非有據。茲台強公司主張其自八十七年一月至九月為聯和公司之副代理行期間受有一千二百五十萬九千八百二十八元之營業虧損，應由聯和公司彌補云云，然查台強公司究竟有無虧損，兩造各執一詞，經資信聯合會計師事務所鑑定結果，台強公司於上開期間代理日本郵船株式會社之營業虧損金額為六百三十五萬七千四百十九元，有會計師鑑定報告可稽。台強公司主張其於上開期間代理日本郵船株式會社之營業虧損金額為六百三十五萬七千四百十九元，堪認屬實。從而，台強公司依系爭覺書、確認書、備忘錄及副代理行契約之約定，請求聯和公司給付六百三十五萬七千四百十九元本息，應予准許，超過部分之請求，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。台強公司主張聯和公司曾彌補其虧損，係以其提出之「歷年補貼虧損表」及八十三年至八十六年間之統一發票為據，查該歷年補貼虧損表及統一發票所載，均屬以代理佣金或代理店費名目之支出，惟聯和公司否認此代理佣金或代理店費之支出即屬彌補之虧損，依法自應由台強公司就代理佣金或代理店費之支出即屬彌補虧損之事實負舉證責任。

乃原審未命台強公司舉證證明，遽認台強公司上開主張為真正，尚難謂與證據法則無違。次查台強公司以副代理行合約，並以確認書、備忘錄屬第三人利益契約，而據以請求聯和公司彌補虧損，然聯和公司ㄧ再辯稱兩造所訂副代理行合約無彌補虧損之約定，另確認書、覺書為伊與第三人台通公司所簽署，當時台強公司尚未成立，不可能成為第三人利益契約之受益人；又備忘錄亦因台強公司不同意，並未在其上蓋章而不成立，確認書、覺書或備忘錄均非屬第三人利益契約等語（見原審重上字卷㈡第二一四頁），原審就聯和公司此項重要之攻擊防禦方法，恝置不論，遽認確認書或備忘錄為第三人利益契約，台強公司依確認書、覺書、備忘錄之約定，得請求聯和公司給付虧損六百三十五萬七千四百十九元本息，自有判決理由不備之違法。再查台強公司所提「歷年補貼虧損表」及統一發票，其所支付代理佣金或代理店費之對象除日本郵船株式會社外，尚包括神戶及東京船舶株式會社（見原審重上字卷㈠第二八八頁～第三○三頁），而台強公司主張：神戶及東京船舶株式會社為日本郵船株式會社之關係企業，且均為聯和公司指定代理之日本船東。若應彌補之虧損包含東京、神戶船舶株式會社在內，何以於「歷年補貼虧損表」亦將東京、神戶船舶株式會社之虧損列入？（見原審更㈠卷㈠第五二頁、五三頁），原審未予審酌並說明其不予採取之意見，徒以系爭確認書、覺書及備忘錄所載內容，認定聯和公司所應彌補虧損之範圍不及於東京及神戶船舶株式會社在內，已有可議。另台強公司主張伊自八十七年一月一日起至同年九月三十日止為聯和公司之副代理行期間，所支付員工之資遣費及退休金，亦應由聯和公司彌補，聯和公司應彌補虧屬金額應為一千二百五十萬九千八百二十八元云云（見原審更㈠卷㈡第三三頁）云云，而台強公司支付予員工之資遣費及退休金是否應計入聯和公司所應彌補虧損之範圍？

未見資信聯合會計師事務於鑑定報告內說明其意見，兩造就此各有不同之主張，究以何者為是，原審未遑推闡調查明晰，遽行判決，亦有未合。兩造上訴論旨，分別指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，均為有理由。

據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第二庭

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