最高法院九十五年度台上字第一一二八號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一一二八號

上訴人

詠惟工程有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

張致祥律師

被上訴人

中興有聯工業股份有限公司

法定代理人

乙○○

號3樓

上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十三年九月二十七日台灣高等法院第二審判決（九十三年度建上字第六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國九十一年五月間向被上訴人承攬「龍山D／S新建工程─水電工程」，被上訴人依約應預付伊工程款新台幣（下同）一百三十八萬元，伊則簽發同額支票交予被上訴人以為保證金。詎被上訴人於伊如約交付支票後，卻僅支付八十五萬四千元之預付款，餘款拒不給付，迭經催告，亦置之不理。伊遂於九十二年二月六日發函解除前開承攬契約。契約既經解除，被上訴人自應返還所收支票。且伊已就系爭工程支出一百十九萬四千零三十四元，扣除已領之預付款八十五萬四千元，被上訴人尚應給付三十四萬零三十四元，此不僅經兩造協議確認屬實。退步言，亦應認被上訴人所受領之工程施作材料、物品及勞務為無法律上原因，為不當得利，應予返還等情。爰依解除契約回復原狀及不當得利規定，求為命被上訴人返還伊所簽發面額一百三十八萬元，以第一商業銀行中和分行為付款人，票號為SA0000000之支票乙紙（下稱系爭支票）及給付三十四萬零三十四元並加付法定遲延利息之判決。（第一審為上訴人敗訴判決，上訴人提起第二審上訴後追加基於不當得利請求返還系爭支票，原審均為上訴人敗訴判決）。

被上訴人則以：雙方締約時曾合意將預付款中之五十二萬六千元轉為佣金給付訴外人林永恒，上訴人以伊遲延給付預付款為由解除契約，顯不合法。且上訴人承攬系爭工程後，因施工作輟無常，進度遲緩，曠工達三日以上，被上訴人依工程合約第五條約定，自得暫緩付款，並於九十二年三月二十四日發函終止系爭合約。而上訴人於終止前施作完成工項僅筏基層、地下一樓及一樓夾層等ＲＣ配管工程，餘均未施作，其結算金額僅為四十八萬六千七百零一元（含已進場但未施作之材料及工資），尚未逾預付工程款額度，伊自無庸再為給付等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴及追加之訴，係以：查上訴人承攬被上訴人所屬「龍山D／S新建工程─水電工程」，此有兩造所不爭執之工程合約書附卷可稽，依系爭合約書第五條第一項約定，本工程預付款應為一百三十八萬元，被上訴人已支付八十五萬四千元，為上訴人自承在卷，其餘五十二萬六千元在訂約時，兩造即已達成合意給付訴外人林永恒即永暻營造公司負責人等情，業據證人洪宜馨（被上訴人之會計）證述屬實，且兩造於九十二年二月十一日舉行之會議記錄第三項記載：「預付款餘額五十二萬六千元，詠惟工程不再作法律追討動作」等文字，參酌證人洪宜馨所證：（九十二年二月十一日會議記錄）會這樣寫，是因為他們（即上訴人）後來沒有進場，且寫存證信函說我們有這筆錢沒有給，所以我們在會議記錄寫明上訴人不可以再來追討這筆錢等語，益臻明確。上訴人固否認曾同意以五十二萬六千元做為介紹費，並稱若五十二萬六千元係做介紹費，則該記錄即不致於載明要求上訴人不得採行法律訴追，又如五十二萬六千元係做為介紹費給付，豈非應列入被上訴人給付之工程款做為扣減額云云。然依另紙上訴人所不爭執之九十一年十月八日之第一期工程估驗計價單亦記載「工程預付款實付金額一百三十八萬」等文義，益證預付款一百三十八萬元確已全數付訖。足見兩造確已合意將一百三十八萬元之預付款中扣除五十二萬六千元作為佣金。從而上訴人以被上訴人尚餘五十二萬六千元之預付款未付而主張解除契約，即屬無據。次查兩造於九十二年二月十一日舉行會議，該會議記錄略載：「針對龍山變電所案詠惟解約之處理方式：①工程交接於二月十二日，潘宏國至現場進行交接並界面澄清，預計二月十九日完成。②工程結算費用提出（詠惟工程），中興有聯做確認工作。③預付款餘額五十二萬六千元詠惟工程不再作法律追討動作，一併處理中和泰和街郵局存證信函第一一二號及存證信函第九十號做結案。④預定二月十八日做移交確認會議，時間另定。」依上開會議記錄兩造須就工程進行交接並為結算之協議內容觀之，應可認兩造之真意係使本件契約向後失其效力，自屬終止契約無疑，故兩造於當日已合意終止系爭承攬契約。雖該會議記錄使用「解約」字眼，惟與會及記錄者均非法律專業人員，對「解除」及「終止」之法律上意義應不甚明瞭，尚難以渠等使用「解約」二字，遽認兩造係解除契約。上訴人嗣雖改稱兩造係合意解除契約云云。然依上訴人之主張，其對於已施作之工程並未請求回復原狀，而係請求給付相當於工程款之「不當得利」，顯見其真意應係向後終止契約之效力，而非溯及解除契約。至被上訴人雖另於九十二年三月二十四日以上訴人工程進度遲緩、作輟無常、曠工達三日以上為由，發函終止承攬契約，惟系爭契約既於九十二年二月十一日經雙方合意終止，即無再行終止之可言。按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以前之狀態。契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於消滅，其已經發生效力者，不生回復原狀之問題，二者性質、效力迥然不同。上訴人解除契約，與法既有未合，而本件契約係經兩造合意終止，是上訴人依法僅得請求終止前已完成工作之報酬，其依解除契約法律關係請求被上訴人回復原狀洵屬無據。

且被上訴人受領已完成部分之工作物，係本於承攬契約，並非無法律上原因，上訴人認被上訴人有不當得利，亦無可取。又微論被上訴人否認上訴人之工程支出款為一百十九萬四千零三十四元，退步言之，縱上訴人主張系爭工程支出款為一百十九萬四千零三十四元屬實，被上訴人亦已超付，則上訴人依解除契約回復原狀及不當得利之規定請求被上訴人給付三十四萬零三十四元，及法定遲延利息，暨依解除契約回復原狀之規定請求返還系爭支票，為無理由。另上訴人追加依不當得利之規定請求被上訴人返還系爭支票，亦無理由，均應不予准許等詞，為其判斷之基礎。

關於廢棄發回部分（即請求返還系爭支票部分）：惟查原審認上訴人追加依不當得利之規定請求返還系爭支票，然遍查原審卷內並無此項書狀或上訴人為此陳述之記錄，則原審認上訴人此追加之訴之依據何在？自有進一步查明釐清之必要。又系爭工程合約書第八條第一項約定：乙方（即上訴人）應於合約簽定時交付甲方預付款保證金，金額為一百三十八萬元（乙方可執乙方公司簽發支票交付之），於預付款扣回後轉為履約保證金，以做為乙方履行合約之擔保品（見第一審卷第一○頁）。茲兩造已合意終止系爭工程，為原審所確定之事實，則被上訴人原有保留該保證金支票之法律原因，是否因契約終止而失其存在，非無研求之餘地。原審未說明被上訴人拒將系爭支票返還上訴人之依據，遽以上開理由為上訴人不利之判斷，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。

關於駁回其他上訴部分：原審就上訴人請求被上訴人給付三十四萬零三十四元本息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

Y