最高法院九十五年度台上字第二一○八號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二一○八號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

李義忠律師

被上訴人

双捷建設股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳國雄律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年四月十八日台灣高等法院第二審更審判決（九十四年度重上更㈠字第一三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人於民國八十四年四月八日將其所有坐落台北市○○區○○段一小段八四一地號土地（下稱系爭土地），提供予訴外人双樺建設股份有限公司（下稱双樺公司）出資興建房屋，而與双樺公司簽訂房地合建契約書（下稱合建契約），双樺公司已依約支付上訴人履約保證金新台幣（下同）七十六萬元。嗣於八十六年八月二十日双樺公司與兩造簽訂協議書（下稱協議書），約定由伊承受双樺公司對於合建契約之權利義務。簽約時，系爭土地已有抵押權設定登記，上訴人又將系爭土地設定抵押權登記予訴外人郭建宏，嗣後出售予郭建宏，郭建宏再轉售予訴外人萬家開發股份有限公司（下稱萬家公司），並辦妥所有權移轉登記。上訴人已不能依約交付系爭土地而違約，即屬因可歸責於上訴人之事由，致給付不能，伊乃以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，依契約第二十二條約定，上訴人應加倍返還履約保證金計一百五十二萬元；又因上訴人違約，致伊受有一千一百四十七萬零八百元之損失，合計一千二百九十九萬零八百元，先行請求六百萬元等情。先位聲明，求為命上訴人給付伊六百萬元及其法定遲延利息之判決；備位聲明，求為命上訴人返還履約保證金七十六萬元及其法定遲延利息之判決。

上訴人則以：依契約第二十五條約定，合建契約之效力及於受讓人郭建宏、萬家公司，伊並無給付不能之情事；況伊與郭建宏所簽訂之協議書亦約定受讓人郭建宏承受伊對於合建契約之權利及義務，且於出售系爭土地時，已盡通知被上訴人之義務等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：伊於八十五年十二月底即將系爭土地上之房屋騰空交付被上訴人，依契約第十五條約定，被上訴人應按月補貼房屋租金十萬元，迄八十八年八月四日伊將系爭土地所有權移轉登記予郭建宏止，共三百一十萬元。又被上訴人未遵守台北市政府法令，設計錯誤，違背建築法規，未設騎樓，容積率計算亦有爭議，致遲延五百四十九日，依契約第九條、第十九條之約定，被上訴人應按日賠償八千七百五十四元七角計四百八十萬六千三百三十元，合計七百九十萬六千三百三十元。

伊僅請求其中七百八十五萬元等情，求為命被上訴人給付伊七百八十五萬元，並加付法定遲延利息之判決（第一審就本訴部分【先位聲明】判命上訴人給付被上訴人一百五十二萬元本息，並駁回被上訴人其餘之訴及上訴人之反訴。兩造各就其敗訴部分，聲明不服，上訴人於原法院更審前之審理中，就反訴敗訴之上訴聲明減縮為二百萬元本息，原法院就兩造之上訴均予駁回。上訴人就其敗訴部分，聲明上訴；被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已告確定。上訴人就本訴及反訴其敗訴部分，經本院發回更為審理，原審判決駁回上訴人之上訴，上訴人聲明不服，上訴第三審）。

原審以：關於本訴先位聲明部分：被上訴人主張上訴人於八十四年四月八日將其所有系爭土地，提供予双樺公司出資興建房屋，而與双樺公司簽訂合建契約，双樺公司已依約支付上訴人履約保證金七十六萬元。嗣兩造與双樺公司簽訂協議書，約定由伊承受双樺公司對於合建契約之權利義務，之後，上訴人於八十八年七月二十六日將系爭土地設定抵押權登記予郭建宏，嗣並出售予郭建宏，郭建宏於同年十一月一日再轉售予萬家公司，並辦妥所有權移轉登記。伊乃以起訴狀繕本送達為解除合建契約之意思表示等事實，為上訴人所不爭執，且有合建契約書、協議書、系爭土地登記簿謄本、本件起訴狀及送達證書等件可稽，堪信為真實。

次查，契約第二十五條雖約定：「本契約約定事項之效力及於雙方之受讓人、繼承人、管理人、或承租人」，對於締約之當事人有拘束力，但對締結契約以外之第三人不發生拘束力，且依民法第三百零一條、第三百零二條第一項規定，仍應經締約當事人承認，始生債務承擔效力。而上訴人將系爭土地輾轉出售予郭建宏、萬家公司，郭建宏、萬家公司並非合建契約之當事人，又未如同双樺公司與兩造間簽訂有協議書或其他契約，以承受合建契約之一切權利義務，則合建契約之效力自不及於締結契約以外之郭建宏、萬家公司。又上訴人與郭建宏簽訂系爭土地買賣契約書並未約定郭建宏應承擔合建契約之一切權利義務，即使上訴人將合建契約之一切權利義務讓與郭建宏，仍應經被上訴人承認，始生效力。上訴人雖曾於八十八年八月六日函知被上訴人其已將系爭土地出售與郭建宏，然對其迄未獲被上訴人承認之事實並不爭執；而上訴人與郭建宏於八十八年八月二十六日簽訂協議書雖記載：「甲○○與双捷（樺）建設（股）公司於八十四年四月八日所簽訂之合建契約，承買人（指郭建宏）願配合處理，並承受原出賣人之合建契約之權利，合建契約書如後附副本」，惟另約定：「本協議書於双捷建設公司（即被上訴人）提出訴訟時，出賣人（指上訴人）始得提出，並委由保管人（指施招）負責保管」等語，且參以該協議書係上訴人於八十八年八月二十五日與被上訴人協調未果後，於翌日私自與郭建宏所作成，及證人郭建宏於第一審證稱：「……協議書第二項是指如果被告（即上訴人）跟原告（即被上訴人）間解決清楚，我就不受協議書內容拘束，所以當然不用提出。但是如果有訴訟，我就受拘束，……。我事後有寫陳情書給建管處，陳情系爭土地所有權人已有變更，請建管處暫緩核發建築執照」等情觀之，足見郭建宏並無承擔合建契約之意願，該協議書僅係作為上訴人於被上訴人提出訴訟時抗辯之用，以解免上訴人違約之責任。倘郭建宏有承擔合建契約之誠意，理當於同年八月二十六日簽訂協議書時，即提出予被上訴人，自無約定於被上訴人提出訴訟時始得提出該協議書之必要，且於購買系爭土地後，旋又出賣予萬家公司，並以系爭土地所有權人變更為由向台北市政府陳情，以阻撓合建案建造執照之核發，致被上訴人嗣以上訴人於八十九年三月二日所書立之同意書申請變更起造人，而被上訴人為合建工程能整體規劃、順利進行，亦無不同意由郭建宏承擔之理。再者，郭建宏果有承受合建契約之意願，當如同被上訴人同意承受双樺公司與上訴人間之合建契約之模式，與兩造三方另行簽訂協議書，惟郭建宏與兩造間並未簽訂任何協議書，尚難僅憑上訴人與郭建宏之協議書有上開約定逕認郭建宏同意承受合建契約。上訴人雖辯稱：「伊一再以存證信函通知被上訴人，被上訴人指派其公司陳永福副總經理前來協談表示同意」、「八十九年八月二十五日，被上訴人副總經理陳永福謂，土地仲介人楊正益會把我們（指兩造）之合約附在裡面，郭建宏會詳細閱讀，不管轉讓或是怎樣，當然本約繼續有效」、「郭建宏係萬家公司總經理，執行合建事務，一再出面向被上訴人公司要求繼續合建，並無不能給付之情事」各等語，然為被上訴人所否認，上訴人又未舉證以實其說，自難採信。況上訴人與郭建宏所簽訂之協議書，對爾後取得系爭土地所有權之萬家公司，亦不生拘束力。合建契約之效力，自不及於上訴人之受讓人郭建宏、萬家公司。又查，依契約第二十條約定：「簽約後，甲方（指上訴人）產權不得向金融機構及私人辦理設定抵押，並保證所提供之土地產權清楚，……」，而上訴人於簽約後將系爭土地設定抵押權登記予郭建宏，並出售予郭建宏，郭建宏再轉售予萬家公司，已辦妥所有權移轉登記，則被上訴人主張上訴人違約，已無從交付系爭土地以供伊依約興建房屋，自屬給付不能，應為可採。且上訴人已不能交付合建契約所約定之系爭土地，被上訴人主張可歸責於上訴人之事由，致給付不能，伊乃以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，於法尚非無據。合建契約既經被上訴人合法解除，則被上訴人依契約第二十二條之約定，請求上訴人加倍返還履約保證金一百五十二萬元及其法定遲延利息，即屬有據，應予准許。關於反訴部分：依契約第七條第一項第二款、第八條、第十五條及第二十八條之約定，上訴人除依約騰空交屋外，以書面通知被上訴人交屋，並交付「土地使用權同意書」、「拆除同意書」之義務，被上訴人始有依約給付第二期履約保證金七十六萬元，及按月補貼房屋租金十萬元之義務，並計算其應給付之履行期間。上訴人既迄未為書面搬遷通知，且上訴人未出具「拆屋同意書」予被上訴人，被上訴人自無給付第二期履約保證金及補貼房屋租金之義務。次查，被上訴人以本件合建案設計，由於北側係臨二十米長春路，基地兩側建物均已規畫留設騎樓，南側係臨龍江路一五五巷為八米巷道，由巷口至基地左側接連三棟建築物及本基地右側建築物均未留設騎樓，僅有接臨本基地左側之建築物「双樺園」留有二．七六公尺之人行道供行人通行之事實，為上訴人所不爭執，且有台北市建築物電腦地籍圖套繪影本可證。被上訴人乃基於維持該人行道之連續及暢通，方便行人徒步購物，於八十六年十二月三十日送件申請建造執照時，亦配合臨接已完成之建築物留設二．七六公尺之人行道，尚難謂其有怠於業務上應盡之注意，而設計錯誤。又被上訴人於八十七年三月六日接獲台北市政府工務局通知以都市計畫法規業已修正為由，函令被上訴人須重新留設騎樓以憑辦理，被上訴人基於都市景觀及實際上的需求，於同日即附現況照片圖說，去函建築管理單位，申請准予免設騎樓，而留設二．七六公尺之人行道，惟未為台北市都市計畫發展局所接受，並函知須強制留設騎樓，被上訴人遂於八十七年七月一日變更設計完成，並送上訴人選屋後再送件，同時於契約書備註欄增列㈣、㈤約款，迨至同年十一月十一日完成所有地主選屋手續，再次送件申請建造執照，且於同年十二月底委由代書與上訴人研議土地移轉稅務問題；於八十八年六月二日又接獲工務局通知因土地使用分區管制規則之認定有疑義，要求被上訴人以陳情函憑辦等情，亦有建造執照申請書、台北市政府都市發展局函及台北市政府工務局建造執照足憑。是被上訴人辯稱伊申領建造執照之所以延宕，實非可歸責於伊云云，應為可採。況契約未約定被上訴人申請建造執照核發之期限，被上訴人自無違約，且上訴人於申請期間亦從未提出任何異議，而於被上訴人解除契約，提起本件訴訟後，始反訴主張被上訴人設計有錯誤，致延宕核發建造執照，即非可採。復查，被上訴人依約取得相關之土地雖屬凹字型，但仍可完整性規劃大廈，且於八十七年七月一日提供完成新圖面予上訴人確認，並於契約備註欄增列

㈣、㈤約款，依契約第二十一條之約定，合建契約仍屬有效。又被上訴人於八十七年十一月十一日申請建造執照時，確已依台北市政府都市發展局核示之「台北市土地使用分區管制規則」之規定辦理，台北市政府工務局始核發建造執照。上訴人謂被上訴人容積率之計算有爭議，容有誤解。從而，上訴人反訴請求被上訴人給付補貼房屋租金及賠償設計錯誤，延宕核發建造執照之損害計二百萬元及其法定遲延利息，即屬無據，不應准許等詞，因而維持第一審就本訴先位聲明部分所為命上訴人給付被上訴人一百五十二萬元本息及駁回上訴人之反訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。又按第三審發回更審之事件，受發回之法院應受其拘束者，以關於法律上之見解為限，上訴人所引本院九十四年度台上字第二二一四號判決發回意旨內容，無非指示應予查明事實之重點而已，無關所謂法律上見解。原審依職權調查證據認定事實，依調查之結果裁判，並無違背民事訴訟法第四百七十八條第四項規定之可言。上訴論旨，徒執上開情詞並就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決不當，並就原審已論斷者，泛言違法，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

Ａ