最高法院九十五年度台上字第二四二五號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二四二五號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

張政衡律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

己○○

共同訴訟代理人

李百峯律師

上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十五年七月十一日台灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造原共有土地，包含系爭土地（原坐落台東市○○段第一六二之一、一六三之四及一九○六之八號土地，嗣經土地重劃為台東市○○段第一○一號，持分千分之五五○）在內，出售與訴外人鳳神建設股份有限公司（下稱鳳神公司），因系爭土地為道路用地，未移轉登記為鳳神公司所有，而約定作為訴外人李義良仲介費之抵充，再由伊向李義良、陳阿明以公告地價購買，並以兩造之名義，於民國八十三年七月六日簽訂買賣契約，伊於九十二年一月二十一日請求被上訴人依約履行遭拒，爰依買賣契約之法律關係為請求等情，求為命被上訴人乙○○、丙○○將系爭興安段第一○一號面積一二八九．九九平方公尺土地持分各一○○○○分之七一一、被上訴人己○○將上開土地持分一○○○○分之六三六、被上訴人戊○○將上開土地持分一○○○○分之三一三、被上訴人丁○○將上開土地持分一○○○○分之二三七之所有權移轉登記與伊之判決。

被上訴人則以：上訴人主張兩造間訂立之公證買賣契約係出於偽造，更係雙方代理，應屬無效；又上訴人主張向李義良、陳阿明購得系爭土地，絕非事實等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查被上訴人於九十四年十一月四日已將系爭土地所有權移轉登記於訴外人蔡麗婧，被上訴人已非系爭土地之所有權人，上訴人主張之事實縱使為真，其請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記與上訴人，已屬給付不能，其請求為無理由，應予駁回等詞，為判斷之基礎。

惟按當事人在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回，第一審就原訴所為判決，當然失其效力，第二審僅得就變更之新訴為裁判，不得就第一審之原訴為裁判。查上訴人於九十五年三月十六日具狀（原審收狀日為十七日）向原審陳明訴之變更，並變更聲明，於同年四月十九日準備程序中，亦陳明聲明如九十五年三月十六日民事訴之變更狀，而被上訴人於同年六月二十四日向原審提出之答辯狀中，首先即表明：「上訴人於九十五年三月十六日提出訴之變更狀，表示以情事變更為由，將其訴訟標的變更為侵權行為損害賠償，被上訴人敬表同意，並陳明不同意上訴人再為任何訴之變更或追加」等語（見原審上更㈡卷第一○四、一○五、一一三、一四○之一頁），足見被上訴人同意上訴人所為訴之變更，依民事訴訟法第四百四十六條第一項前段之規定，上訴人訴之變更即屬合法，揆諸首揭說明，其在第一審之訴視為撤回，第一審判決失其效力，原審應就上訴人變更之新訴為實體裁判。乃原審見未及此，竟以被上訴人不同意上訴人為訴之變更，裁定予以駁回（此部分經上訴人抗告，本院另以裁定將原審該裁定廢棄），並以被上訴人已給付不能為由，未就上訴人變更之新訴為裁判，而維持第一審判決，駁回上訴人之上訴，於法洵有未合。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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