最高法院九十五年度台上字第二八六六號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二八六六號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上訴人

戊○○

上訴人

己○○

上訴人

庚○○

上訴人

辛○○

上訴人

壬○○

上訴人

卯○○

上訴人

癸○○

上訴人

寅○○

上訴人

子○○

上訴人

丑○○

上訴人

巳○○

上訴人

辰○○

共同訴訟代理人

徐南城律師

共同訴訟代理人

林穆弘律師

被上訴人

高朝國即祭祀公業高惠連（惠連祖公）管理人

被上訴人

戌○○

被上訴人

申○○

被上訴人

未○○

被上訴人

酉○○

被上訴人

午○○

共同訴訟代理人

吳啟孝律師

上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國九十四年十二月十四日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第七○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：高氏祖籍在福建大平共分十三房，來台者有十房（上長、下長、上二、上三、下三、上四、下四、上五、下六、下八），在台十房於清朝咸豐年間募集資金設立祭祀公業高惠連（惠連祖公）（下稱祭祀公業高惠連）。依祭祀公業高惠連數次核備申請檢附派下權繼承慣例、派下全員系統圖、沿革，設立系爭祭祀公業並非某一人或某數人或某數房之特定人，而是由十房子孫共同設立。是設立祭祀公業之各房子孫均有派下權存在，伊十六人為上開十房中上派三房高佛成之後代，自應取得祭祀公業高惠連之派下權。詎祭祀公業高惠連之前主任委員高六龍明知上情，卻故意漏列伊為上派三房派下，而以偽造不實之沿革資料、派下名冊及系統表向台北市政府民政局申請核備辦理管理人變更登記及核發派下員證明，經該局核准，伊發現後多次洽請高六龍更正名冊，惟遲至高六龍死亡仍未辦理。嗣伊委請律師通知全體派下員於十日內召開派下員大會，將伊列入祭祀公業高惠連派下員，被上訴人仍置之不理等情，求為確認伊就祭祀公業高惠連派下權存在之判決。

被上訴人則以：上訴人就其主張對祭祀公業高惠連之派下權存在，應先負舉證之責。上訴人所提出安平高氏族譜誌略－歷屆進主誌前言、學海書院與萬華高氏大宗祠之歷史淵源及祭祀公業高惠連沿革中，關於祭祀公業如何成立，說法不一，內容亦自相矛盾，且均無系爭祭祀公業係由「在台十房」出資設立之記載。況高六龍填報之沿革僅稱在台子孫為追念七世祖功德云云，未提及十房以房份共同出資；學海書院歷史淵源中僅稱十房輪流值祭，並無出資設立系爭祭祀公業之記載；高氏大宗祠進主係採自由申請登記方式辦理，與是否為派下無關。又上訴人於本件訴訟進行中，尚與祭祀公業高佛成就彼等是否為祭祀公業高佛成派下另案涉訟。縱系爭祭祀公業係由在台十房以房份出資設立，但以上訴人提出之族譜資料，其內記載多有不全或未載，亦無法證明上訴人為上派三房之直系子孫等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張高氏祖籍在福建大平共分十三房，來台者有十房之上開事實，為被上訴人所不爭，堪信真實。查系爭祭祀公業享祀人高惠連乃宋代開國候，為兩造所不爭；兩造對祭祀團體係於清咸豐年間肇始，亦無爭執，此二者相距達千年之久，系爭祭祀公業不可能為鬮分字公業即狹義之祭祀公業。依享祀人及成立方法以觀，系爭祭祀公業應為祖公會或俗稱為丁仔會之廣義祭祀公業。

而祖公會之股份取得唯一要件即需為出資者之後代子孫。且依台北市政府民政局六十四年十二月四日以北市民三字第一八六九九號辦理祭祀公業高惠連公告徵求異議案所附資料即記載「凡是高惠連祖傳出資者之直系男性血親卑親屬均得享有本公業之派下權」，足認系爭祭祀公業之派下權繼承僅以有出資者之男性子孫為限，而非全體高惠連祖傳之男性子孫皆為派下。又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，若無固定財產者，無法成立祭祀公業，惟依上訴人提出之歷屆進主小誌、學海書院與萬華高氏大宗祠之歷史淵源、祭祀公業高惠連沿革等證物觀之，清咸豐年間僅有彫主奉祀，並無置產之事實，直至日據時期方始以積立金購置台北市○○區○○段溪子口小段四三一號土地等田業，此時該祭祀團體方有獨立之財產存在，依祭祀公業之獨特性質，上訴人主張系爭祭祀公業成立於清咸豐年間，尚難信屬實在。且如上訴人主張高六龍於申報祭祀公業資料均屬偽造，則依學海書院與萬華高氏大宗祠之歷史淵源中所載購入學海書院之時點為日據明治年間，可知祭祀公業高惠連係於日據明治年間成立，祭祀公業高惠連與清咸豐年間之祭祀團體間並無關連，且上開證物之記載均無足以證明祭祀公業高惠連或清咸豐年間之祭祀團體係由在台十房以房份出資設立。另上訴人所提出之渤海高氏族譜僅為「大平高氏分房系統圖」，與出資系爭公業設立人之待證事實無關，亦無在台十房出資設立系爭公業之文字記載；上訴人提出之高氏大宗祠內石碑所記載者，則為系爭祭祀公業成立後之捐款情形，同時記載其他非享祀人高惠連子孫之捐金，並無記載系爭祭祀公業成立時之出資狀況。雖申請書另載：「本公業係由大陸渡台十房子孫設立，由各房派下員自行推舉一名管理人或房長」，但該項說明僅表示設立祭祀公業之十房子孫應各自推出派下處理有關該房事務，無法證明祭祀公業高惠連係由十房出資設立。縱令祭祀公業高惠連確係以房份出資，上訴人仍需就其為高惠連上派三房高佛成之直系子孫盡舉證之責。上訴人雖提出安平高氏家譜、安平高氏族譜誌略、渤海高氏族譜及大陸祖譜為證，惟經核對結果，難認上訴人為高惠連上派三房高佛成之直系子孫。且除上訴人戊○○及壬○○外，其餘上訴人仍就渠等是否為高佛成之子孫及祭祀公業高佛成之派下，正與祭祀公業高佛成訴訟中。況上開三份祖譜多記載不一，均無法認定上訴人之主張為真正。又上訴人提出之學海書院歷史淵源第七頁肆祭祖篇：僅有「惟因我高氏尚無合族宗祠，故倡議承購學海書院作為合族宗祠之舉。承買翻修後，公議擇定每年農曆十一月初三日為冬祭日期。由在台十房，由上派長房起依序而下，輪流值祭」，顯見購置學海書院，係專為高惠連在台子孫合祭之用，並無限制僅出資者之子孫可使用高氏大宗祠進主或對祖先加以祭祀。況進主者係享有祖先牌位祭祀權而已，並非進主者之子孫當然享有派下權。縱祖先之牌位有於高氏大宗祠進主，亦非其後代子孫即享有祭祀公業高惠連之派下權。從而上訴人訴請確認就祭祀公業高惠連（惠連祖公）派下權存在，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，八十九年二月間修正民事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清或日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物或已全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何即有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。查上訴人一再主張祭祀公業高惠連係由在台十房（上長、下長、上二、上三、下三、上四、下四、上五、下六、下八）以房份出資設立，非以個人為設立人等情，並提出萬華高氏宗祠歷屆進主派下調查表－歷屆進主小誌、安平高氏族譜誌略、高氏宗祠石碑、高六龍填報之祭祀公業高惠連沿革、學海書院與萬華高氏大宗祠之歷史淵源等為證，復聲請原審「命被上訴人提出高六龍於六十四年十一月二十五日申報系爭公業核備之設立人出資證明」（見一審七卷一八八至一八九頁、一二四至一三六頁及一九○至二○五頁、一八六至一八七頁及原審一卷七二至七四頁、一審一卷一六七至一六八頁、一審四卷二二六至二六二頁，原審二卷三○頁）。惟被上訴人並未就系爭祭祀公業之設立方式及設立人乃至出資若何進一步為主張暨提出相關證據供核，上訴人所提出派下全員代表高六龍於六十四年十月間填具申請書檢附之祭祀公業高惠連派下全員切結書且載明：「對於本公業設立沿革，無法提出原始規約或字契」（見原審二卷一一五頁）。似可認為系爭祭祀公業之設立方式及設立人究何，尚欠明瞭，於此情形，是否不應斟酌首揭法條但書之規定予以緩和舉證責任分配之原則，即值研求。

乃原審疏未詳究，逕依民事訴訟法第二百七十七條（原判決贅引第一項）前段而定舉證責任之分配，遽以上訴人未能舉證證明為由，為不利上訴人之論斷，自嫌速斷。次查上開歷屆進主小誌記載：「至咸豐年間有裔孫鍾緝諱集熙者。追念開閩七世惠連祖功德。倡首彫主奉祀。募集貳百餘金。逐年生息。……相延至己亥年。以歷年積立金購買文山郡溪子口祭祀業」，高六龍填報之祭祀公業高惠連沿革明載：「咸豐年間，在台子孫為追念七世祖功德，倡首彫主奉祀，降至日據時代，以積立金購置台北市○○區○○段溪子口小段四三一地號等田業（業主名「惠連祖公」）」

（見一審七卷一八八頁、一審一卷一六七頁）。所載「逐年生息」倘若不虛，則倡首彫主奉祀所募集之二百餘金是否已因逐年生息而成「歷年積立金」，為屬已有獨立財產並為祭祀公業高惠連所承受？尚非無疑，此與判斷系爭祭祀公業究於何時已有獨立財產而得成立祭祀公業攸關，原審未遑詳查論及，致有未明。苟系爭祭祀公業於購置上開田業之前已有獨立財產，則原審遽謂：依高六龍填報之沿革，得以證明祭祀公業高惠連係由清咸豐年間成立之「祭祀團體」延續而來；直至日據時期方始以積立金購置該四三一地號等田業，此時該祭祀團體方有獨立之財產。上訴人主張祭祀公業高惠連成立於清咸豐年間，尚難信屬實在云云，而為不利上訴人之認定，是否允當，非無斟酌之餘地。又查被上訴人高朝國即祭祀公業高惠連管理人於第一審陳稱：「設立的十房為上長房、上二房、上三房、上四房、上五房、下長、下三、下四、下六、下八所共同設立」；卷附訴外人高泰雄即祭祀公業高惠連前管理人於九十年十一月間具名向台北市萬華區公所提出之申請書記載：「本公業係由大陸渡台十房子孫設立」各等語（見一審四卷二○九、九八頁），是否真實可採，均滋疑義，亦與系爭祭祀公業之設立方式及其設立人為何，以及上訴人是否取得系爭祭祀公業之派下權有關。原審未詳予查明論斷，並有疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

V