最高法院九十五年度台上字第三五三號

最高法院民事判決　　　　　　　九十五年度台上字第三五三號

上訴人

台中商業銀行股份有限公司

法定代理人

蔡裕芳

訴訟代理人

陳昭全律師

被上訴人

甲○○

上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十三年四月十四日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十三年度上字第五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人起訴主張：伊父陳彥銘於民國八十六年五月十二日邀伊為連帶保證人，向上訴人借款新台幣 (下同）五十萬元，並提供伊所有坐落台中縣太平市○○段第六四八之三九號土地及其地上建物即門牌號碼台中縣太平市○○○街三五號房屋，擬設定擔保權利價值五十萬元之一般抵押權為上開借款之擔保，並將辦理抵押權登記所需之印章及證件交付上訴人委託之代書辦理。詎上訴人竟未經伊同意，片面設定最高限額二百四十萬元之抵押權，由台中縣太平地政事務所於八十六年五月五日以霧字第一一三七二五號收件登記（下稱系爭抵押權）。按系爭抵押權之設定與兩造約定不符，自屬無效；縱認有效，其擔保範圍亦僅及於該五十萬元借款債務，而該借款業經清償完畢，系爭抵押權應歸於消滅，乃上訴人仍聲請法院裁定准予拍賣抵押物，致伊權利受損等情，爰求為確認系爭抵押權不存在，及命上訴人塗銷該抵押權登記之判決。

上訴人則以：系爭抵押權係經被上訴人同意始行設定。又主債務人陳彥銘於八十七年一月十三日擔任訴外人張國良向伊借款二百萬元之連帶保證人，該筆借款尚欠一百七十一萬五千零三十二元未清償，依兩造簽訂之不動產抵押權設定契約書附件之「其他約定事項」（下稱系爭約定事項）第一項約定，該債務應在系爭抵押權擔保範圍，被上訴人尚不得請求塗銷抵押權登記等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，係以：被上訴人之父陳彥銘於八十六年五月十二日邀被上訴人為連帶保證人，向上訴人借款五十萬元，並設定系爭抵押權，上開借款已於九十二年十月十五日清償完畢。另陳彥銘於八十七年一月十三日擔任訴外人張國良向上訴人借款二百萬元之連帶保證人，該借款未清償完畢等情，乃兩造不爭之事實。而系爭約定事項第一項雖記載「立抵押權設定契約人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人台中區中小企業銀行（以下簡稱貴行、包括總分支機構）為擔保對貴行過去（包括原台中區合會儲蓄股份有限公司）、現在及將來所負之合會金、借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」，其上並有被上訴人及陳彥銘之印章，然被上訴人否認曾閱覽該文書，陳彥銘亦證稱印章非彼等所蓋，證人即承辦系爭抵押權設定登記之代書林永灝復證稱「銀行（指上訴人）通知伊辦理系爭抵押權，係陳彥銘拿其本人及甲○○印章予伊，經陳彥銘同意後，由伊蓋章。二百四十萬元抵押權數字係伊填好，交陳彥銘看過以後，才依上開手續蓋章」等語；而就系爭約定事項上有關被上訴人及陳彥銘用印，該證人亦稱蓋章及交付陳彥銘閱覽情形與上開陳述相同，並稱只記得陳彥銘在場，被上訴人是否在場伊不記得等語。查辦理系爭抵押權登記（含訂立抵押權設定契約書），既僅陳彥銘在場，該約定事項亦僅交付陳彥銘閱覽，顯不足以證明被上訴人在場，遑論其曾閱覽該文書，則系爭約定事項第一項有關保證之約定，其效力自難及於被上訴人。再者，系爭約定事項乃上訴人單方預先就契約內容所擬定之交易條款，被上訴人及陳彥銘並無選擇之自由，該約定事項第一項有關「抵押物擔保之範圍包括保證債務」，如擴張解釋為除由擔保物提供人即被上訴人保證主債務人陳彥銘所負債務外，尚包括陳彥銘對第三人之保證債務，顯加重被上訴人之保證責任，並對被上訴人有重大不利益之情事，而顯失公平，依民法第二百四十七條之一第二、四款規定，其約定亦屬無效。雖證人即上訴人職員簡永淞到庭證稱伊曾告知被上訴人及陳彥銘設定最高限額二百四十萬元之抵押權云云，惟簡永淞向被上訴人對保之約定書，並未明文記載設定最高限額二百四十萬元抵押權，簡永淞所證已嫌無據；況其為上訴人職員，所證難免偏頗，尚難遽採。參以系爭抵押權設定日期為八十六年五月三日，陳彥銘係於同年五月二日向上訴人申請借貸五十萬元，有借款申請書、抵押權設定契約書在卷可稽，益見被上訴人所辯，其僅為其父陳彥銘擔保五十萬元債務，設定一般抵押權等語，應可採信。準此，系爭約定事項第一項之約定既屬無效，而抵押權所擔保之五十萬元債務亦已清償完畢，則被上訴人請求確認系爭抵押權不存在及請求上訴人塗銷該抵押權登記，自非無據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查，系爭抵押權設定登記有關被上訴人及主債務人陳彥銘蓋用之印章均屬真正，被上訴人雖否認親自用印，惟證人即承辦系爭抵押權設定手續之代書林永灝證稱「係陳彥銘將其本人及被上訴人甲○○印章交予伊，經陳彥銘同意後，由伊蓋用。被上訴人及陳彥銘知道設定之金額係二百四十萬元，該二百四十萬元抵押權數字係伊填，給陳彥銘看過後，才依上開手續蓋章」等語（見原審卷九六頁），倘非虛妄，則被上訴人將其印章交由陳彥銘辦理抵押權設定登記事宜，陳彥銘是否為其代理人？抵押權設定契約書上有關擔保金額之記載，又如為陳彥銘所知悉，則系爭抵押權設定之效力如何？被上訴人得否以其本意係設定五十萬元之一般抵押權為由，主張系爭抵押權不存在，自非無斟酌之餘地。再所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。

故於存續期間屆滿前，除其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，可許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記外，尚不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約，請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。本件系爭抵押權屬最高限額抵押權，其存續期間似自八十六年五月三日起至一一六年五月二日止（見一審卷六二頁反面），倘其設定合法有效，則於存續期間屆滿前，原擔保之五十萬元債務縱經清償，系爭約定事項第一項關於抵押權擔保範圍包括陳彥銘所負保證債務之約定，縱可認係無效，依上說明，系爭抵押權亦不當然消滅。原審以上述約定事項無效及五十萬元借款業已清償完畢為由，認系爭抵押權不存在，被上訴人得訴請塗銷該抵押權登記，於法亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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