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最高法院九十五年度台上字第四五七號

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最高法院民事判決　　　　　　　九十五年度台上字第四五七號上　訴　人　來實鋼品股份有限公司 中路4 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　陳文卿律師 被 上訴 人　如川企業股份有限公司 路27 法定代理人　乙○○ 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十三年五月二十八日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十一年度重上字第五三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人之上訴及駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣二十一萬三千七百六十八元本息暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國八十六年十二月十九日承攬被上訴人之廠房鋼構工程（下稱鋼構工程），約定工程總價新台幣（下同）一千六百零六萬五千元，尾款為工程總價百分之十即一百六十萬六千五百元，於工程全部驗收合格繳保固金後，被上訴人以四十五天期票給付之，伊並依約簽發以香港上海匯豐銀行有限公司台北分行（下稱匯豐銀行）為擔當付款人，面額四百八十一萬九千五百元之本票交予被上訴人作為履約保證。詎該項工程於八十七年十一月三十日前完成，經雙方會同於同年十二月九日正式驗收合格，辦理結算減帳十萬三千一百七十四元，被上訴人應給付伊尾款一百五十萬三千三百二十六元。且依約保固期自正式驗收合格日即八十七年十二月九日起算，結構部分一年（油漆二年），該項工程之保固期迄已屆滿，伊亦得請求自保固期滿後之四十五天起算之遲延利息，並返還上開履約保證本票。又被上訴人前曾向伊訂購Ｃ型鋼桁，伊依約簽付匯豐銀行為擔當付款人，面額二十一萬三千七百六十八元之本票予被上訴人作為履約保證。伊已依約交貨，被上訴人應將該履約保證之本票返還，竟拒不返還，持以提示兌現等情，爰依承攬契約及不當得利之法律關係，求為命㈠被上訴人給付伊一百五十萬三千三百二十六元及其法定遲延利息，並返還上開履約保證本票，如不能返還時，給付伊四百八十一萬九千五百元。㈡被上訴人給付伊二十一萬三千七百六十八元及其法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人給付二十一萬三千七百六十八元本息，並駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴中關於駁回其請求被上訴人給付鋼構工程尾款一百五十萬三千三百二十六元部分，聲明不服，提起第二審上訴，其餘部分則未聲明不服，已告確定；而被上訴人就其敗訴部分，聲明不服，上訴第二審。原審將第一審判命被上訴人給付二十一萬三千七百六十八元本息部分廢棄，改判駁回該部分上訴人在第一審之訴，並駁回其上訴。上訴人另請求被上訴人給付彩鋼工程進度餘款及尾款共計八十三萬三千五百六十一元本息部分，原審維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，亦告確定）。 被上訴人則以：鋼構工程因吊車樑水平跨距斜度、Ｈ型鋼垂直度、鋼柱基礎座水平度等不符合規定，精機房二樓頂高度製作錯誤降低一００ＭＭ等瑕疵，未經驗收合格，依約工程尾款須工程全部驗收合格，且繳保固金後以四十五天期票支付，上訴人未繳保固金前，伊尚無給付工程尾款之義務；如認應給付，該項工程減帳二十五萬二千五百五十三元及上述瑕疵扣款八百八十二萬四千九百九十四元，亦得主張抵銷。又伊依Ｃ型鋼桁買賣契約，雖應返還面額二十一萬三千七百六十八元之履約保證本票，惟上訴人依彩鋼工程合約，須交付面額二十五萬八千八百二十五元之履約保證本票而未給付，伊已於八十九年四月二十五日對之主張抵銷，嗣於九十年七月三十日依法提示該本票，乃行使合法權利，自不生不當得利問題等語，資為抗辯。 原審將第一審判命被上訴人給付二十一萬三千七百六十八元本息部分廢棄，改判駁回該部分上訴人在第一審之訴，並就第一審所為上訴人敗訴部分判決，除未聲明不服部分外，判予維持，駁回其上訴，係以：查鋼構工程於八十七年十一月三十日完工，經上訴人通知被上訴人於同年十二月九日驗收，工程尾款一百六十萬六千五百元，扣除減帳後，依約被上訴人應以四十五天期支票支付；上訴人應簽發保固金面額一百六十萬六千五百元之本票而未簽發，及Ｃ型鋼桁部分，上訴人已依約交貨完畢，被上訴人應返還面額二十一萬三千七百六十八元之履約保證本票而未返還，上訴人就彩鋼工程並未依約簽發面額二十五萬八千八百二十五元之履約保證本票等情，為兩造所不爭，且有上訴人提出之工程合約書及本票可稽，堪認為真實。被上訴人雖辯稱吊車樑水平度及廠房垂直度不符標準，迄未修補，未通過驗收云云，並提出八十七年八月十七日、二十一日、二十二日之吊車檢查紀錄及同年月五日、八日之廠房鋼柱檢查紀錄為證，惟其時距八十七年十二月九日驗收之時，已有三至四個月之久，且上訴人於八十七年十二月五日傳真予葉燕桐之備忘錄稱「被上訴人二期新建廠房案，於十一月三十日完成主合約工程及修改追加工程，提報完工申請完工驗收」。葉燕桐亦稱已通知上訴人前來調整，於八十七年十二月九日會同驗收時，僅告知補漆及鍍鋅之小瑕疵，若上述瑕疵未經修補，葉燕桐斷不至捨此大瑕疵而僅提及補漆等小瑕疵，被上訴人就上述之抗辯，亦未舉證以實其說，尚難採信。況該鋼構廠房已交付被上訴人使用，經第一審勘驗屬實。是鋼構工程於八十七年十二月九日確經兩造會同正式驗收並交付使用，至為明確。至於吊車樑水平度及廠房垂直度，如經使用後發生瑕疵，乃保固維修問題，被上訴人尚不得據此以未通過驗收而拒絕給付工程尾款。又依鋼構工程合約第五條、第十一條約定，無論被上訴人給付工程尾款，或上訴人繳交保固金之本票，均以工程全部驗收合格為條件，其債權之清償期，均於工程驗收合格時屆至，且給付種類均為金錢，自得主張抵銷。按保固金之性質，乃在擔保工程完成後之承攬人瑕疵修補責任，與工程尾款之給付，非立於對價關係，自無民法第二百六十四條同時履行抗辯之問題；參以兩造互負金錢債務，且履行期同時屆至等情，解釋其立約時之真意，乃在確保上訴人履行保固責任，於其拒未提出保固金之前，被上訴人得以其應給付之尾款債務，於保固金範圍內主張扣抵。再查，鋼構工程尾款為總價百分之十即一百六十萬六千五百元，為兩造所不爭執，且被上訴人雖稱應減帳為二十五萬二千五百五十三元，但除上訴人自認應減帳為十萬三千一百七十四元外，其餘被上訴人又未舉證證明，自難採認。則鋼構工程之尾款，扣除應減帳款後，為一百五十萬三千三百二十六元。惟上訴人應給付被上訴人之保固金一百六十萬六千五百元未給付，被上訴人自得於工程尾款中予以扣抵，是上訴人應給付之保固金尚不足十萬三千一百七十四元，自不得再請求被上訴人給付上開工程尾款。被上訴人雖以上開瑕疵，主張扣款八百八十二萬四千九百九十四元，然其自承於八十七年十二月九日驗收前，即知該項工程吊車樑水平度及廠房垂直度不符規定之瑕疵，及上訴人於八十八年四月三十日所提出之鋼構結算明細第三項記載精機房改短十公分之工程款減項，即可看出精機房二樓頂高度不足十公分之瑕疵，則其自發現瑕疵至請求減少報酬，已逾一年期間，依民法第五百十四條第一項規定，不得再為主張。況被上訴人既以保固金之債權與其應給付之工程尾款抵銷，上訴人應給付保固金尚不足，本件據以主張抵銷，即無實益。末查，依兩造於八十三年十一月十八日簽訂關於Ｃ型鋼桁買賣合約，上訴人已依約交付以匯豐銀行為擔當付款人、面額二十一萬三千七百六十八元之履約保證本票乙紙予被上訴人，並已依約履行完畢，依約被上訴人應返還該履約保證本票，惟被上訴人於九十年七月三十日將該票據提示兌領，及上訴人未依彩鋼工程合約簽發面額二十五萬八千八百二十五元之履約保證本票予被上訴人等情，為兩造所不爭執，且有本票影本乙紙可稽，堪認為真實。而彩鋼工程原由宏益工程行承攬，嗣經上訴人承接，依該項工程合約第十條關於履約金，訂明上訴人於簽約時，須開立銀行本票二十五萬八千八百二十五元及空白票據授權書；上訴人復未舉證證明經被上訴人免除交付履約保證本票之義務，尚不得以被上訴人已給付部分進度款，即認上訴人無交付履約保證金之義務。按履約保證本票之提出，乃代替履約保證金之交付，以擔保契約之履行，其本質上仍屬金錢債務。彩鋼工程於八十七年八月十日簽約時，上訴人依約即應提出履約金，迄未提出，被上訴人即取得請求交付履約保證金之債權，與上訴人之Ｃ型鋼桁履約保證本票返還請求權，均屆履行期，且給付種類相同，則被上訴人於八十九年四月二十五日以書狀對上訴人主張抵銷，應認已發生抵銷之效力，自無庸返還該保證本票。至於上訴人就彩鋼工程，是否得請求返還履約保證金，乃另一問題。綜上所述，上訴人依承攬契約及不當得利之法律關係，分別請求被上訴人給付鋼構工程尾款一百五十萬三千三百二十六元，及返還Ｃ型鋼桁部分不當得利二十一萬三千七百六十八元暨其法定遲延利息，均無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。 按債務之抵銷應以二人互負之債務，而其給付種類相同者，始得為之。倘若二人互負之債務，其給付種類不相同，則相互間之債權具有不同之經濟目的，如互相抵銷，猶似非依債務本旨所為之清償，自不得由債務人一方使雙方之債權同歸消滅。查卷附兩造所不爭之鋼構工程合約書第五條付款辦法：４約定：「尾款：（工程總價款）百分之十（工程全部驗收合格，且繳保固金後以四十五天期票）支付」；第十一條保固金約定：「工程驗收合格後，乙方（即上訴人）應繳保固金（公司銀行本票）一百六十萬六千五百元（總價百分之十）及空白票據授權書，俟工程保固期滿後，無息退還」各等語（見一審卷第十四頁、第十五頁）。則鋼構工程尾款一百六十萬六千五百元，於工程全部驗收合格，被上訴人應於上訴人繳同額銀行本票及空白票據授權書後，以四十五天期票支付。被上訴人支付工程尾款之債務，與上訴人繳付同額銀行支票及空白票據授權書之債務，其給付種類不同，且依債之本質，須直接實現，如互相抵銷，即有背債之成立本旨，二者能否互相抵銷？即非無研求之餘地。且被上訴人於事實審似未曾以該保固金之債權向上訴人主張與該項工程尾款之債務抵銷，乃原審未詳予究明，徒以被上訴人給付工程尾款，或上訴人繳交保固金之本票，均於工程驗收合格時屆至，遽認可互相抵銷，為不利上訴人之判斷，即有可議。次按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，他方尚無得主張抵銷之可言。查原審既認定履約保證本票之提出，以擔保契約之履行，且被上訴人應給付上訴人有關彩鋼工程進度餘款及尾款共計八十三萬三千五百六十一元本息（此部分業經原審判決上訴人勝訴確定），則彩鋼工程已全部驗收合格，上訴人就該項工程之契約已履行完畢，對被上訴人似不再負有交付履約保證之債務。且上訴人依彩鋼工程契約之約定應提出履約保證本票之債務，與被上訴人就Ｃ型鋼桁部分所收受提領票款之行為，於該部分買賣關係因清償而消滅後，應返還不當得利之金錢債務，其給付種類不同，被上訴人能否主張抵銷，亦非無疑。乃原審未詳予審認，遽以上開理由，准被上訴人此部分抵銷之抗辯，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　三　　月　 十六 　日最高法院民事第七庭 審判長法官 劉　延　村 法官 劉　福　來 法官 黃　秀　得 法官 吳　謀　焰 法官 李　寶　堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　三　　月　二十八　日Ｌ