最高法院九十六年度台上字第一二四二號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第一二四二號

上訴人

煌益製磚股份有限公司

法定代理人

丙○○

上訴人

甲○○

上列二人共同訴訟代理人

張繼準律師

被上訴人

申力營造股份有限公司

兼法定代理人

乙○○ 住同上

共同訴訟代理人

許名宗律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年十二月十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十四年度建上字第三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人申力營造股份有限公司（下稱申力公司）之負責人即被上訴人乙○○與其員工江政河共同意圖為自己不法之所有，由乙○○於民國九十年四月間以申力公司名義，先後標得台中縣立大甲鎮順天國民小學（下稱順天國小）及台中縣豐原市瑞穗國小（下稱瑞穗國小）等修建工程後，再對外佯稱將工程轉包予江政河虛設之長燁工程行，而由江政河於九十年六月間以該工程行名義向上訴人煌益製磚股份有限公司（下稱煌益公司）詐購磨石磚、地磚等材料計新台幣（下同）二百八十三萬五千元；並於九十年七月間將順天國小工程中教室、樓梯磨石地磚貼合工程部分計九十一萬零九百六十四元，及於同年七月二十日將瑞穗國小工程中之教室、走廊、地下室、樓梯之磨石地磚貼合工程計一百八十三萬五千七百零七元，均轉包予上訴人甲○○承作。上開工程均於九十年底經驗收完工交付，而乙○○除清償五十萬元外，尚欠煌益公司前述材料款二百八十三萬五千元；欠甲○○瑞穗國小部分工程款一百三十三萬五千七百零七元、順天國小部分工程款九十一萬零九百六十四元，合計二百二十四萬六千六百七十一元。嗣江政河所交付之個人本票或訴外人支票，均未兌現，足見乙○○與江政河有共同侵權行為。而乙○○、江政河分別為申力公司之負責人、員工，則申力公司就該二人之行為依法亦應負連帶賠償責任。又縱認乙○○無侵權行為事實，惟江政河既分別積欠伊等前揭款項，江政河復對申力公司有五百三十二萬九千二百七十一元之工程款債權未獲給付，且江政河怠於行使其債權，伊亦得代位江政河向申力公司請求給付工程款等情。爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第一百八十八條、第二十八條規定，先位聲明：求為命被上訴人連帶給付煌益公司二百八十三萬五千元，給付甲○○二百二十四萬六千六百七十一元，並均自九十三年六月十七日之書狀送達翌日起至清償日止加計法定遲延利息。備位聲明：求為㈠申力公司給付江政河二百八十三萬五千元本息，並由煌益公司代位受領；㈡申力公司給付江政河二百二十四萬六千六百七十一元本息，並由甲○○代位受領之判決。

被上訴人則以：申力公司已簽發如原判決附件（下稱附件）所示之代江政河給付材料款支票，及借款予江政河之支票，以及乙○○個人簽發代江政河給付材料款之支票，均經江政河或其開設之長燁工程行背書轉讓他人，並均由持票人提示獲得付款，則伊已經全部清償對江政河之債務，縱使江政河未清償上訴人之債權，係江政河個人之問題，與伊無關。乙○○自無與江政河有共同侵權行為之可言。伊將順天及瑞穗二個國小磨石子地磚工程分包予江政河，分包契約所訂完工日期自應早於上揭國小與上訴人所訂立承攬契約完工驗收日期，而江政河有無逾期完工應以伊與其簽訂之分包契約完工之日期為準，並非以伊與上揭二國小簽訂承攬契約規定完工之日期為準，第一審竟以上揭二國小之驗收紀錄均未記載江政河何時完工，亦未記載伊逾期完工等理由，認為伊主張對江政河應扣除逾期罰款乙節為不足採信，實屬誤解。至於乙○○會同意江政河於申力公司所在地設立長燁工程行，只是要幫助朋友重新開創事業之考量，並非協助其詐欺，該長燁工程行非虛設之行號等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：查上訴人主張申力公司於九十年四月間先後標得順天國小及瑞穗國小等修建工程後，再將工程轉包予江政河虛設之長燁工程行，而由江政河於九十年六月間以該工程行名義向煌益公司詐購磨石磚、地磚等材料計二百八十三萬五千元；並於九十年七月間將順天國小工程中教室、樓梯磨石地磚貼合工程部分計九十一萬零九百六十四元，及於同年七月三十日將瑞穗國小工程中之教室、走廊、地下室、樓梯之磨石地磚貼合工程計一百八十三萬五千七百零七元，均轉包予甲○○承作。上開工程均於九十年底經驗收完工交付，而乙○○除清償五十萬元外，尚欠煌益公司前述材料款二百八十三萬五千元；欠甲○○部分，瑞穗國小部分工程款一百三十三萬五千七百零七元、順天國小部分工程款九十一萬零九百六十四元，合計二百二十四萬六千六百七十一元等情。已據上訴人提出工程合約書、本票、支票等為證，復為被上訴人等所不爭執。惟查，乙○○基於以往情誼為拉拔江政河，使之東山再起，亦不無可能，故乙○○因而將公司所在地址借予江政河設立長燁工程行，並無悖常理。自不能因乙○○同意江政河設立長燁工程行，即謂乙○○有詐欺之不法意圖，亦難以江政河所承包自申力公司之工程完工後係虧損狀態，即謂乙○○有詐欺意圖。蓋上訴人承包工程係實做實算，自應慮及承攬人及定作人之估價能力，不能以承攬人因低估價額而謂有詐欺意圖。

再者，申力公司取得順天國小及瑞穗國小之工程後，將上開二工程中之磨石子地磚、油漆、水電等三項工程分別轉包予江政河之長燁工程行、訴外人莊滄濃之祐新油漆工程行、訴外人蕭景華之唯提水電工程有限公司施作，並就水電、油漆部分工程付清工程款，業據莊滄濃、蕭景華於乙○○、江政河被訴詐欺之刑事案件偵查中供述明確，有台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第七九二○、九五○三、一三六六七、一七三七二號不起訴處分書附卷足稽。倘乙○○自始即欲與江政河共同詐欺，自可將全部工程轉包予江政河之長燁工程行，並製作虛偽帳目，逃避付款，而達其獲取全部工程款之目的，是由申力公司轉包工程及給付工程款之情事以觀，難認申力公司之轉包工程與江政河有詐欺之犯意連絡。次查，乙○○有無共同侵權行為，應以江政河為侵權行為時觀之，縱江政河意圖詐欺而誘使上訴人等與之簽約，則嗣後被上訴人於本件審理中辯稱其已清償對江政河之債務，係乙○○對上訴人主張代位權之抗辯，尚難遽認係為幫助江政河詐欺。況江政河積欠上訴人工程款係在乙○○為此抗辯之前即已存在之問題，亦即上訴人等對江政河債權未獲清償之損害，係於本件訴訟前所發生，難以被上訴人等在本件訴訟中之辯解而認其對上訴人債權之損害有共同侵權行為。再參以乙○○為上訴人等指控詐欺之刑事案件，亦經不起訴處分確定，是難認乙○○有何侵權行為。

復查申力公司所主張清償江政河工程款之方式如附件一所示，其中對順天國小部分應於九十年七月二十五日完工，實際完工日為同年八月十五日，逾期二十天之罰款三十一萬一千三百元；對瑞穗國小完工日期原定九十年八月十五日，但實際完工日為九十年八月二十四日，逾期九天罰款三十四萬零一百二十八元等語，固為上訴人所否認，然上訴人代理人於第一審提出江政河致上訴人甲○○之傳真，依該傳真文件上載「豐原逾期二十四天」，其計算應給付金額，亦記載扣除上開二十四天逾期罰款六十一萬七千九百七十六元。再參以上訴人自承因渠等與江政河工程合約係利用暑假作修繕，施工完成的時間比契約所訂立完成時間晚等情以觀，足認江政河對申力公司並未能如期完工，申力公司請求對江政河扣除此逾期罰款，應屬有據。至瑞穗國小與順天國小雖未對被上訴人扣除違約金，惟此係申力公司對上開二國小並未違約，自不得因而謂申力公司不得請求江政河逾期罰款。另上訴人對此項逾期完工有無可歸責之因素，與被上訴人對江政河間有無逾期罰款請求權無關。再者，被上訴人稱除保固金、逾期罰款外，已給付江政河之長燁工程行四百五十萬四千六百七十元，內容詳如其所提出之附件二所示之工程款收據明細，此已據其提出借據（收條）、統一發票、支票等為證，復有台灣銀行水湳分行九十三年五月二十一日函及檢附之支票影本等為證。附件二所示收據明細中編號順天三、瑞穗一、瑞穗二、瑞穗五、瑞穗六、七、瑞穗八ＡＭ0000000號等所示支票，分別由證人許永洲、吳碧荔、洪東隆、陳麗玲、甲○○、證人陳美女等人提示領取，有華南銀行南台中分行傳真資料、台中縣大里市農會、中華郵政股份有限公司台中郵局、台中市第二信用合作社向上分社、台灣銀行水湳分行函附之資料附前開調閱之刑事卷足稽。依上開所證，乙○○所交付予江政河之支票，均由江政河支配運用，與乙○○無涉。況其中或經長燁工程行背書轉讓，是足認上開支票係上訴人支付予江政河之工程款。另支票係信用支付工具，具有流通性，支票持有人背書後轉讓予何人用以清償何種債務，均非發票人所得限制，前述證人等均證稱係因江政河所訂貨物而取得附件二所示支票，則被上訴人既確簽發並因借款或代墊材料款之用而交付江政河之債權人，上訴人復未能舉證證明被上訴人之給付非為本件二國小工程之用，則被上訴人自已清償其對江政河之系爭工程債務。且被上訴人所提出之切結書、借據、收據、支票日期並無矛盾之處。末查，被上訴人公司與江政河簽訂分包契約中，約定江政河請款時應出具全額之統一發票給被上訴人，而事實上中廣石材行、大禺企業有限公司、新建大興有限公司、長宙貨運有限公司等亦分別開立以申力公司為買受人之統一發票，惟證人龔曉明、劉素卿等已證稱因江政河訂購而開具，是上揭供料廠商出具之統一發票縱有重複之錯誤，但不能因此即否認被上訴人有代江政河給付材料款之事實。從而，被上訴人辯稱其已簽發代江政河給付材料款、借款予江政河，並均由持票人提示獲得付款，其已全部清償對江政河系爭二國小工程之工程款債務等語，即堪採信。江政河對申力公司既已無工程款債權，上訴人等主張代位權，即非有據，應予駁回。綜上所述，上訴人主張依侵權行為、代位權等法律關係以先位之訴訴請被上訴人等連帶賠償損害，以備位之訴代位江政河請求申力公司給付，由上訴人代位受領，亦非有理，不應准許云云，為其心證之所由得，並說明其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為上訴人勝訴之判決予以廢棄，改判駁回上訴人之訴，經核於法洵無違誤。末查，倘乙○○自始即欲與江政河共同詐欺，自可將全部工程轉包予江政河之長燁工程行，並製作虛偽帳目，逃避付款，而達其獲取全部工程款之目的，是由申力公司轉包工程及給付工程款之情事以觀，難認申力公司之轉包工程與江政河有詐欺之犯意連絡等情，為原審所合法確定之事實，則被上訴人並無對江政河之逃債行為有所助力。

且前開江政河致甲○○之傳真為上訴人代理人於第一審所提出，原審再參以上訴人自承因渠等與江政河工程合約係利用暑假作修繕，施工完成的時間比契約所訂立完成時間晚等情所為之認定，尚無不合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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