最高法院九十六年度台上字第一七○四號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第一七○四號

上訴人

桃園縣農會

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

王瀅雅律師

被上訴人

新竹市政府

法定代理人

乙○○

上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十六年一月十六日台灣高等法院第二審判決（九十五年度上字第三二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落新竹市○○段七一七之一○號、七一七之一一號、七一七之一二號三筆土地為伊所有，並非既有道路，亦從未有供公眾使用之事實，詎被上訴人於民國八十六年間，未經伊之同意，竟將該三筆土地如第一審判決附圖（下稱附圖）所示紅色及綠色部分（下稱系爭土地）與鄰近土地一併闢建為道路使用，並完成柏油路面之鋪設，又於系爭土地內設置安全島，且於系爭七一七之一○號土地內設置紅綠燈號誌桿，經伊多次去函要求依法徵收，被上訴人卻以系爭土地屬既有道路為由，拒絕徵收，其無權占有使用系爭土地之行為，已侵害伊之權利，伊除得請求被上訴人拆除上開地上物、挖除柏油路面外，並得請求被上訴人賠償相當於租金之損害或不當得利等情，爰依民法第七百六十七條之規定及不當得利、侵權行為之法則，求為命被上訴人將七一七之一○號土地內如附圖所示紅色部分道路安全島面積一○．四四平方公尺之地上物及其上紅綠燈號誌桿拆除，綠色部分道路柏油面積七三．五六平方公尺之柏油挖除；將七一七之一一號土地內如附圖所示紅色部分道路安全島面積一．五五平方公尺之地上物拆除，綠色部分道路柏油面積九．四五平方公尺之柏油挖除；將七一七之一二號土地內如附圖所示紅色部分道路安全島面積○．○八平方公尺之地上物拆除，綠色部分道路柏油面積一○．九二平方公尺之柏油挖除，返還土地與上訴人，及給付上訴人新台幣（下同）五十七萬二千一百六十五元並加計法定遲延利息，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人十一萬八千七百二十元之判決。

被上訴人則以：系爭土地早於八十二年間起已為既成巷道所使用，該土地原屬新竹市○○路一九六巷之一部分，此巷道係「武陵經典社區」住戶對外通行之唯一道路，嗣因向上訴人承租附近土地之大潤發量販店為方便購物人群通行，於八十七年間在系爭土地及附近土地上鋪設柏油，一併開闢為目前之計劃道路，又因柏油路面損壞日益嚴重，當地居民以影響通行權益為由，向伊陳情要求維修，伊始於九十年或九十一年間，依內政部台八五內地字第八五一一三五三號函示意旨鋪設柏油，並設置安全島及紅綠燈號誌桿。系爭土地係在計劃道路範圍內，因伊目前財政困難，尚未能辦理徵收補償。該計劃道路乃連接新竹市○○路與湳雅街之必要道路，倘扣除系爭土地，將嚴重影響交通，是系爭土地確為供道路通行所必要，自符合既成道路之要件等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張系爭土地為伊所有，被上訴人未經徵收即予占有使用鋪設柏油、設置安全島及紅綠燈號誌桿之事實，業據提出土地登記謄本及現場照片為證，並經勘驗現場及囑託新竹市地政事務所指派測量人員測量，製有複丈成果圖可稽，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟按私有土地存在公用地役關係時，其使用應受公眾使用之限制，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂立期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，雖與平等原則相違。然既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係應屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於該公用目的範圍內，政府為利於公眾通行，整理道路環境，自得於既成道路為必要之改善、維護，以維公共利益，要不生所有權之侵害及不當得利之問題。查系爭土地一部位於新竹市○○路一九六巷末端銜接計劃道路處，為「武陵經典社區」居民聯外出入所必經，一部則位於計劃道路內，依被上訴人所提八十二年八月三十日拍攝之航照圖及與該航照圖比例尺相同之地籍圖套繪比對之結果，系爭土地確係位於上開航照圖所示一小段橘色道路範圍內，並與當時已存在之新竹市○○路相銜接（八十二年間尚無計劃道路之存在）。上訴人主張「武陵經典社區」原核發建造執照之通路為新竹市○○段三○八號土地一節，固有新竹市政府工務局九十二年九月十二日市工建字第○九二○○一八五四一號函可稽。然上開地籍圖與航照圖比對之結果，三○八號土地與航照圖所示上開道路位置並不相符，且該三○八號土地之地界係有角度之轉折，與航照圖所示上開道路之形狀亦不相同；參諸新竹市○○路一九六巷之現況，僅巷道邊緣極少部分屬三○八號土地等情，上訴人主張上開航照圖所示道路係位於三○八號土地云云，尚無足取。系爭土地於八十二年八月三十日拍攝上開航照圖時，即為道路。經現場勘驗結果，該道路即新竹市○○路一九六巷，係「武陵經典社區」居民出入之唯一通路，若扣除系爭土地，巷道前段將成鋸齒狀，殊不利於人車通行，是系爭土地自係不特定公眾進出該社區通行所必要；再依上開航照圖、地籍圖及新竹市地政事務所複丈成果圖三者對照以觀，在計劃道路尚未開闢前，武陵路一九六巷係利用目前計劃道路內之系爭土地銜接前方之武陵路，是該計劃道路內之系爭土地，先前即為上開通行道路之一部分；參諸「武陵經典社區」係依新竹市政府於七十九年間所核發之建造執照興建，嗣於八十年間取得使用執照，足見系爭土地至遲在七十九、八十年間起，即已供不特定公眾通行使用迄今。上訴人自認在九十一年以前之十餘年間，始終未曾阻止通行，自應認系爭土地已屬既成道路，而成立公用地役關係，上訴人對該土地之使用，即應受公眾通行目的之限制。被上訴人於公用地役關係存續中之九十年或九十一年間，將既成道路之系爭土地納入計劃道路之範圍，予以開闢，並為利於公眾通行，於其上鋪設柏油及施設安全島、紅綠燈號誌桿，乃對於既成道路必要之改善及維護，尚非法所不許，亦難認對上訴人之所有權構成侵害，上訴人自不得本於民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人拆除安全島、紅綠燈號誌桿及挖除柏油，進而本於侵權行為及不當得利之法則，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利。被上訴人未辦理徵收，即使用系爭土地，固違反司法院大法官會議釋字第四○○號解釋。惟該徵收補償關係屬公法上之權利義務，與上訴人就系爭土地所有權行使之限制，乃屬二事，自不得因被上訴人違反徵收補償之公法上義務，即認上訴人得為本件拆除地上物、返還土地及給付相當於租金之不當得利之請求。從而，上訴人本於民法第七百六十七條之規定及侵權行為、不當得利之法則，請求被上訴人拆除地上物、返還土地及給付相當於租金之不當得利，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。查本件系爭土地位於新竹市○○路一九六巷口，已編入為計劃道路之一部，尚未徵收，為原判決確定之事實。觀之卷附都市計劃圖、勘驗現場略圖、地籍圖、航照圖等件（見一審卷第五六頁、一三五頁、一六○頁、一六二頁及證物袋），該計劃道路業已修築完成供公眾通行，系爭土地為計劃道路之一部，扣除該部分土地，於交通固有影響，但似非完全不能通行。又依新竹市政府公務局九十二年九月十二日市工建字第○九二○○一八五四一號函載（一審卷第一五三頁），「武陵經典社區」原發建造執照所編該社區○○巷道（即新竹市○○路一九六巷）使用之土地為武陵段三○八號土地，之所以影響巷道通行，係因部分住戶違規占用該土地所致，似與系爭土地無涉。則系爭土地是否符合上開「供不特定之公眾通行所必要」之公用地役關係成立要件，已非無疑。次查新竹市○○路一九六巷係供「武陵經典社區」住戶出入通行之用，為原判決所是認。參諸前述情形，該土地供公眾通行使用，其開始使用之時間似在「武陵經典社區」興建之後，果爾，亦非年代久遠一般人無復記憶其確實之起始，尤與公用地役關係成立之要件有間。究竟系爭土地是否符合首揭成立公用地役關係之要件，攸關上訴人使用收益應否受限制，及其請求被上訴人除去侵害暨給付相當租金之損害金有無理由問題，原審既未調查審認明晰，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第二庭

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