最高法院九十六年度台上字第二七四五號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第二七四五號

上訴人

辛○○

上訴人

壬○○

上訴人

癸○○

上訴人

子○○

上訴人

丑○○

上訴人

寅○○

共同訴訟代理人

陳正磊律師

被上訴人

乙○○（即祭祀公業李德茂管理人）

被上訴人

李春萬（即祭祀公業李德茂管理人）

被上訴人

李 圳（即祭祀公業李德茂管理人）

共同訴訟代理人

郭令立律師

被上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

己○○

被上訴人

庚○○

共同訴訟代理人

王桂樹律師

被上訴人

戊○○

上列當事人間分配財產等事件，上訴人對於中華民國九十六年七月十七日台灣高等法院第二審判決（九十六年度重上字第五○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

上訴人主張：伊為祭祀公業李德茂（下稱系爭祭祀公業）派下員李媽福之繼承人，李媽福於西元一八五一年間死亡，而被上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、己○○（下稱甲○○等七人）之被繼承人李清泉，係於西元一八五七年間出生，且依台北市政府民政局所公告之派下系統表記載，李清泉為二房李旺之次男，並無其為李媽福養子之記載，至死後立嗣或死後養子，乃以死者無後而為其立嗣續其宗祧，而李媽福既有親生子李啟明，無死後立嗣或死後收養之必要，李媽福不可能收養李清泉為養子，故李媽福與李清泉間之收養關係不存在，李媽福之派下權應由李媽福之子即伊之被繼承人李啟明取得，李清泉無從繼承，從而甲○○等七人自無從繼承取得李媽福之派下權；又系爭祭祀公業所有之部分土地，前經政府徵收而發給地價補償費，另部分土地與建商合建後分得三十九戶房屋，其中八戶房屋作祠堂、七戶房屋出售，其餘二十四戶房屋分配各房，李媽福房所受分配之現金共計新台幣（下同）一千八百六十八萬零六百元，經扣除土地增值稅一百九十七萬八千元後，實際分得一千六百七十萬二千六百元，因被上訴人乙○○、李春萬、李圳三位系爭祭祀公業管理人（下稱乙○○等三人）將李清泉列為李媽福之養子，伊已另件訴訟請求乙○○等三人給付伊上開金額其中二分之一即八百三十五萬一千三百元，保留其餘二分之一未一併請求，嗣經原審九十三年度上更㈤字第二二六號判決伊勝訴確定，乙○○等三人即將八百三十五萬一千三百元給付伊，惟甲○○等七人既非李媽福之繼承人，渠等就李媽福房之其餘二分之一分配金額無請求權等情，爰本於系爭祭祀公業派下權之財產分配請求權，求為確認甲○○等七人就系爭祭祀公業之李媽福房部分派下權不存在，併命乙○○等三人給付伊八百三十五萬一千三百元及自民國九十五年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（上訴人其餘利息請求部分，業經第一審判決上訴人敗訴確定）。

被上訴人甲○○等七人則以：祭祀公業之派下員對於祭祀公業並無確定之應有部分即持分，僅有潛在的房份，故並無所謂李媽福房派下權之存在，不得成為確認之訴之標的；又依台灣民事習慣調查報告記載，唐令、明令及清律僅規定「尋常夭亡未婚之人」

不得為其立嗣，李媽福既娶劉氏金生並生子李啟明，非尋常夭亡未婚之人，非不得死後立嗣；又上訴人在另件原審九十三年度上更㈤字第二二六號確認派下權存在等事件歷審審理中，多次具狀陳稱「李媽福生長男李啟明又過繼李清泉（李旺之次子）為養子」，並提出「李氏大宗譜」、「李氏虎岫大二房譜序根原」為證，請求確認上訴人就系爭祭祀公業有派下權存在，並經原審採認為判決之基礎而告確定，上訴人在本件翻異前詞，否認上開確定判決所認定之事實，有違誠信原則；另系爭祭祀公業係於六十七年間始訂定規約書（下稱系爭規約書），並於七十三年間修訂，而七十五年間所召開之公業管理委員會議，補列李媽福部分之系統表，並記明親生子李啟明與養子李清泉，依系爭規約書第五條第五款約定，李清泉應以婚生子論，從而李清泉之子孫與李啟明之子孫對系爭祭祀公業均有派下權，況依不溯及既往原則，該系爭規約書亦不能否定過去死後立嗣之習慣。被上訴人乙○○等三位系爭祭祀公業管理人亦以：系爭祭祀公業並無養子繼承派下權，以無直系男性子孫繼承為限之慣例，系爭規約書第五條第二項僅在說明無直系男性子孫時之狀況，並非指有直系男性子孫時，養子即不得繼承，且依台灣民事習慣，寡婦雖生有子女，仍得收養男子為螟蛉子，將其追立為繼承人，李清泉為李媽福所收養，經「李氏虎岫大二房譜序根原」及「李氏大宗譜」均予載明，李清泉繼承李媽福派下權乃李氏先人之決定，不能僅憑事後所訂之系爭規約書，而否定先人之意思；又死後養子視同於生前收養，為台灣之民事習慣，係以祭祀故人，或繼承其財產為目的，死後養子與生前養子同視，均有繼承派下之權利；況且上訴人在原審九十三年度上更㈤字第二二六號確認派下權存在等事件中，請求給付分配款二分之一與伊，並未聲明其餘二分之一款項保留，上訴人在本件再請求其餘二分之一之款項，於法有違；且上訴人在上開事件中，多次具狀陳稱，李媽福生長男李啟明，又過繼李清泉為養子，並提出「李氏虎岫大二房譜序根原」及「李氏大宗譜」為證，非為節省訴訟費用而為部分請求各等語，資為抗辯。

原審審理結果以：經查李媽福為系爭祭祀公業之派下員，上訴人之先祖李啟明為李媽福之親生子，上訴人對於李媽福就系爭祭祀公業所享有之派下權有繼承權，並曾取得系爭祭祀公業分配予李媽福房之款項八百三十五萬一千三百元等事實，為兩造所不爭執，並有原審九十年度上更㈢字第二五七號確定判決（關於確認上訴人就系爭祭祀公業之派下權存在部分）及原審九十三年度上更

㈤字第二二六號確定判決（關於乙○○等三人應給付上訴人八百三十五萬一千三百元部分）可證，堪信為真實。又兩造對於甲○○等七人就系爭祭祀公業李媽福房之派下權存在與否發生爭執，被上訴人並因而拒絕給付李媽福房所應受分配款項之其餘二分之一即八百三十五萬一千三百元予上訴人，致上訴人私法上之地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態，能以確認判決將之除去，應認上訴人有提起本件確認之訴之法律上利益。惟查依兩造所不否認為真正之「李氏虎岫大二房譜序根原」記載：「媽福序景公長子也…有二子長子啟明次子興旺第二子清泉出繼媽福為第二子…啟明媽福長子娶周氏富生二子…清泉媽福次子也生咸豐丁已五月十八日申時（一八五七）娶劉氏蔭」等語，及「李氏大宗譜」

記載：「媽福房下分為啟明及清泉（入嗣）」，上開李氏族譜均將李啟明及李清泉二人列入李媽福之派下。而李清泉因出嗣李媽福而無法受配李旺房之權利，亦據最高法院八十四年度台上字第七三五號確定判決予以認定，足認李清泉有出嗣李媽福之事實。

李清泉之後代李四海雖於七十一年一月八日向台北市政府民政局申報之系爭祭祀公業派下系統表，將李清泉子孫列入李旺派下，惟該派下系統表既將李媽福房之子孫全數漏列，其製作並非精確，不足據以推翻上開族譜之記載，上訴人執該系統表，主張李清泉並非李媽福養子，並不可取。又依法務部於九十三年五月間所編訂之台灣民事習慣調查報告第一六五頁記載，在前清時代，確有死後立嗣即死後養子之習慣，該習慣初見於唐戶令，且明令及清律附例均有所規定，而依立嫡子違法律附例規定：「其有子婚而故，婦能孀守；已聘未娶，媳能以女身守志；及已婚而故，婦雖未能孀守，但所故之人業既成立；或子雖未娶，而因出兵陣亡者，俱應為其子立後，其尋常夭亡未婚之人，不得概為立後。」

，僅限制為尋常夭亡未婚之人死後立嗣，依明示其一，排除其他之法理，應認為其他情形並無禁止死後立嗣，李媽福既非屬夭亡未婚之人，非不得為其死後立嗣。至於系爭規約書第五條第㈡項雖約定：「如無直系男性子孫者，由正式收養之養子繼承」，惟查系爭規約書係於六十七年七月三十日始訂定，而李清泉出繼為李媽福之次子早在清末時期，本諸身分關係應力求安定之原則，不能認為系爭祭祀公業子孫嗣後所訂之系爭規約書具有溯及既往之效力，而得據以推翻其先祖間已形成久遠之身分關係，系爭規約書上開約定，尚不足據為有利於上訴人之認定。再按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。經查上訴人曾另件對乙○○等三人向第一審提起確認派下權存在等訴訟（八十四年度重訴字第六八七號），並在該事件之第一次更審（原審八十七年度重上更㈠字第七一號）、第二次更審（原審八十九年度重上更㈡字第六九號）及第三次更審（原審九十年度上更㈢第二五七號）訴訟程序中，主張李清泉並非李媽福之養子，並無派下權，而經各該審將上訴人此部分之主張列為重要爭點，並認定李啟明及李清泉均屬系爭祭祀公業李媽福房之派下，上訴人就上開已為法院判斷之重要爭點，應不得再於本件對同一當事人乙○○等三人為相異之主張。據上所述，李清泉確為李媽福死後立嗣之養子，而與李啟明同享系爭祭祀公業之派下員李媽福房之派下權，甲○○等七人為李清泉之子孫，為上訴人所不爭執，甲○○等七人自因繼承而取得系爭祭祀公業之派下員李媽福房之派下權，從而，上訴人本於系爭祭祀公業派下權之財產分配請求權，請求確認甲○○等七人就系爭祭祀公業之派下員李媽福房之派下權不存在，併請求乙○○等三人給付應分配予甲○○等七人之八百三十五萬一千三百元及自九十五年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，不應准許等詞，爰將第一審就上開部分所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人此部分在第一審之訴，經核於法並無不合。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。至於上訴人於上訴第三審後，始提出台灣台北地方法院（下稱台北地院）七十五年度家訴字第二一號民事判決及系爭規約書所附名冊，主張丁○○之父李四海在台北地院上述訴訟中，曾主張死後立嗣以死者無後嗣之男子為條件，及主張系爭規約書經被上訴人及李四海在表列派下員名冊簽名蓋章，被上訴人應受規約之拘束云云，核係上訴第三審後新主張之攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定反面意旨，非本院所得加以審酌，併予敘明。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

Ｋ