最高法院九十六年度台上字第二七六七號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第二七六七號

上訴人

強世精密股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

黃秋田律師

上訴人

慶隆預拌混凝土股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

許朝財律師

上列當事人間請求給付報酬等事件，兩造對於中華民國九十六年六月十三日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一一○號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人慶隆預拌混凝土股份有限公司（下稱慶隆公司）之被承當訴訟人順誠營造股份有限公司（下稱順誠公司，該公司於原審繫屬中將下述之工程款債權讓與慶隆公司，並經原審於更審前裁定由慶隆公司承當訴訟）起訴主張：伊公司於民國八十八年間負責承作對造上訴人強世精密股份有限公司（下稱強世公司）平鎮工業區○○○路三號之廠房新建工程，工程範圍為生產廠房主體結構工程、廠房內牆裝修及地坪工程，總價含稅為新台幣（下同）四千二百八十萬元，約定同年四月一日開工，至同年九月三十日使用執照核准並點交。詎強世公司之原工程款三百五十六萬元、追加工程款七百九十八萬四千二百十八元，於扣除筏基坑粉刷款六萬四千二百五十六元、追減工程款四百四十九萬零三百四十六元後，尚有六百九十八萬九千六百十六元工程款未付。又系爭建造物經送鑑定有部分瑕疵，伊同意該修補費用一百五十二萬一千五百十六元及遲延完工之違約金，可自工程款扣除，強世公司計尚應給付伊三百零五萬八千一百十五元，迭經催討，未獲置理等情，爰依承攬契約及不當得利之法律關係，求為命強世公司給付伊三百零五萬八千一百十五元，並自訴狀繕本送達翌日即九十年一月十四日起加計法定遲延利息之判決。（按：逾上開金額部分，業經一、二審分別判決順誠公司及慶隆公司敗訴確定，該未繫屬本院部分，不予贅列。）上訴人強世公司則以：伊並未同意順誠公司追加工程項目，不能以伊內部聯絡單認有追加工作物存在。依系爭工程合約書第六條第二項第一款約定，系爭工程之瑕疵未改善前，伊得拒絕給付工程款，且得以工程瑕疵修補費用或減少價金債權，與該工程款債務相抵銷，另順誠公司逾期完工，更應依約賠償伊違約金。伊以扣抵或減少之瑕疵費九百三十萬四千四百八十五元及違約金一千三百九十六萬八千一百零一元與本件工程款抵銷結果，慶隆公司已不得再請求等語，資為抗辯。

原審就慶隆公司請求給付逾一百五十四萬六千三百四十三元（即一百五十一萬一千七百七十二元部分）本息部分，將第一審所為強世公司敗訴之判決一部廢棄，改判駁回慶隆公司該部分之訴；並維持第一審其餘命強世公司給付一百五十四萬六千三百四十三元本息部分之判決，駁回強世公司之上訴，無非以：㈠本件原工程總價為四千二百八十萬元，強世公司就該部分已支付三千九百二十四萬元，尚欠三百五十六萬元，為兩造所不爭。關於追減工程部分，慶隆公司指其金額為四百四十九萬零三百四十六元，強世公司固稱僅四百二十四萬五千六百四十八元，但因追減金額增加於慶隆公司請求之工程款即減少，自以其主張之四百四十九萬零三百四十六元為據。關於追加工程部分，兩造不爭執者詳如原判決附表所示，金額計五百十一萬六千九百七十五元；兩造爭執者計為①安裝不鏽鋼亮面板：順誠公司提出之連絡單並無負責人簽認，尚不得認確有追加該項工程。況強世公司抗辯該工程係因原工程施工不良，遂以該工程替換，順誠公司並未就強世公司該部分主張為爭執，順誠公司自不得請求給付該工程款。②三樓廁所追加工程：兩造雖不爭有施作該工程，然順誠公司迄無法證明該工程為強世公司所追加或雙方已達成追加合意，況三樓係倉庫，衡情尚無加蓋廁所之必要，自不得請求給付。③電梯及廁所管道間粉刷工程：慶隆公司並未舉證證明其確有施作系爭工程。④屋頂冷卻水塔基座工程：強世公司既不否認與順誠公司約定施作系爭工程，無論系爭工程為工程追加或二次施工，強世公司均須給付該工程款四萬元。⑤裝修工程：慶隆公司既僅承認工程款二十三萬九千七百零七元，該部分為正當，其餘逾該金額部分未予證明，自非有據。⑥筏基坑粉刷：順誠公司已於第一審自認該工程為無償施作，自不得請求給付。⑦防空避難室30〤30地磚：順誠公司並未就強世公司追加工程為舉證。⑧外牆二丁掛材料差價：慶隆公司就此變態事實未盡舉證之責。⑨二樓羅馬崗石鋪設：慶隆公司迄未舉證證明強世公司確有請求追加該工程。⑩建物上方埋涵管13支：強世公司從未承認順誠公司有施作該工程或曾追加該工程，亦舉證以實其說。⑪防爆窗：慶隆公司迄未舉證強世公司確有追加系爭工程。⑫一、二、三樓廁所鋼柱油漆：慶隆公司未舉證以實其說。⑬前後側地坪工程：順誠公司提出之連絡單未註明內容為原有工程之催促或追加工程項目，尚不足證明該工程為追加項目。⑭後側授電站及電盤底座ＲＣ：慶隆公司於原審九十五年十二月二十八日及九十六年一月二十五日準備程序筆錄未自認系爭工程存在且為追加工程，不得請求給付該工程款。⑮左側圍牆牆面洗石子：慶隆公司未舉證以實其說。⑯雜項工程：慶隆公司未舉證系爭工程存在或強世公司有追加該工程。⑰後側圍牆外路間地坪鋪ＡＣ：慶隆公司未舉證以實其說。⑱電動門工程：慶隆公司並未於上開二筆錄自認系爭工程存在且為追加工程，自不得請求給付。⑲慶隆公司未就強世公司受有不當得利為舉證。以上追加工程部分，強世公司計應給付五百三十九萬六千六百八十二元。⑳慶隆公司指追加工程應有其管理利潤，但未舉證兩造有就該部分為約定，此部分之請求，尚乏依據。㉑兩造並不爭執系爭追加工程項目並非含稅，慶隆公司得請求負擔稅費之納稅基準為九十萬六千三百三十六元（5,396,682-4,490,346=906,336 ），以稅率5%計算，強世公司於追加工程部分應負擔四萬五千三百十七元營業稅。是以強世公司應給付之工程款共為四百五十一萬一千六百五十三元（3,560,000-4,490,346+5,396,682+45,317=4,511,653）。㈡關於遲延違約金抵銷部分：依順誠公司所提強世公司八十九年五月三十日內部聯絡單第四點及強世公司同年十月十九日寄予順誠公司函文所載，可徵強世公司已同意並核定系爭工程之完工日，係自消防檢查會勘合格後順誠公司交付消防會勘表之翌日（八十八年十月二十七日）後展延十五日，亦即系爭工程之完工日應展延為同年十一月十一日，順誠公司遲至同年十二月三日始請領使用執照並交付，其逾期天數共二十二日。

斟酌系爭工程總價款共為四千三百七十五萬一千六百五十三元，工程項目繁多，順誠公司逾期天數不長，追加與追減之工程金額核算後，僅增加不足價款3%之工程，及強世公司因工程延誤致受有訂單損失及商業信譽受損等情，認原約定之違約金過高，以按日依工程總價千分之一．五計算逾期違約金為當，順誠公司應給付之逾期違約金計為一百四十四萬三千七百九十四元。強世公司在該金額範圍內據以與本件工程款債務抵銷，洵屬有據，逾上開准許之逾期違約金主張，尚非正當。㈢關於瑕疵修補費用抵銷部分：依九十一年八月十九日台灣省建築師公會鑑定報告書所載，磨石子地坪裂縫瑕疵相當多，屬於磨石子之砂漿因乾縮所致裂縫之因素極大，基於現況可視部分已發生裂縫及成因研判，可確定屬施工性質之瑕疵，此類施工性質之瑕疵主要由於磨石子漿體乾縮裂縫，而此種因素通常可由施工上來避免之。查兩造對曾變更地板設計部分，並無爭執，足證順誠公司施工係依強世公司指示為之，而綜觀工程合約內容，順誠公司僅有依強世公司指示施工之義務，並無參與協商之權利，系爭磨石子漿體乾縮所致之瑕疵不得歸責於順誠公司，強世公司即不得就磨石子漿體乾縮之損害請求賠償。況依民法第四百九十三條第二項規定，向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前提，慶隆公司迄未提出任何證據證明其已支付修補費用，尤不得為此部分請求，強世公司除順誠公司自認願由工程款扣除瑕疵修補費用一百五十二萬一千五百十六元外，不得再主張依前所鑑定之瑕疵修補費用七百七十八萬二千九百六十九元與慶隆公司之債權抵銷。從而，慶隆公司據以請求強世公司給付工程款一百五十四萬六千三百四十三元本息，為屬正當，其餘逾該金額部分，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查慶隆公司所指之追減工程款部分，順誠公司於第一審即提出「原證二」工程標單總覽表載明追減工程款為「四百二十四萬五千六百四十八元」，並經慶隆公司於原審更審時提出「被上證一」（強世公司第一審所提之「附表一」影本），確認追減工程款同為該金額無誤（分見一審卷二○、二四八頁及原審更字卷五五、五九頁），慶隆公司就此金額似與強世公司之抗辯相同。果爾，則能否仍以「四百四十九萬零三百四十六元」計算該追減工程款，已非無疑。又追加工程款如上列①②⑦⑧⑨⑬⑭⑮⑱部分，強世公司於原審更審前曾提出「追加與否工程比照表」，該表所列之三十四項工程有六項特於「是否有此項工程」欄記明「原工程就有」等字（見原審上字卷㈠六七頁），該①②⑦⑧⑬⑭⑮部分工程欄下（即該比照表項目3、5、17、18、24、28、29）並無此特別註記，是否表示其均為追加工程始無此註記？否則何以如此註記。該①載為「原施工不良以此工程替換」，②⑦⑧⑭⑮部分並載為「有」，⑨⑬⑱載為「無」，記載內容究何所指？均有未明，原審未予釐清，遽以上述理由而為慶隆公司不利之判決，不免速斷。且慶隆公司就①部分，業於原審更審時將強世公司所提「追加與否工程比照表」３項目列為「附表」之追加工程款部分（分見原審更字卷五六、一○八頁），原審逕認慶隆公司對強世公司抗辯該工程為「原施工不良以此工程替換」未為爭執，即非無再進一步推求之必要。另①⑭⑱部分追加工程款，依強世公司於原審九十五年十二月二十八日及九十六年一月二十五日準備程序前後所稱該三項工程按「三十五萬九千三百元計算」云云（分見同上卷五一、五四頁），是否即為①⑭⑱部分工程款之總和？可否代表強世公司已承認其為追加工程款？亦有待澄清。再者，追加工程管理利潤部分，依強世公司於第一審提出「附表一」

土木工程標單款項會算說明表「備註欄」載明「依合約六％」，並經慶隆公司於原審更審時提出「被上證一」（強世公司第一審所提之「附表一」影本）予以確認（分見一審卷二四八頁及原審更字卷五五、五九頁），原審未遑詳予斟酌，並嫌疏略。其次，原審依上揭鑑定報告書，認定磨石子地坪裂縫瑕疵乃磨石子漿體乾縮裂縫之施工因素所致，但兩造工程合約似無順誠公司指示磨石子施工法之約定，原審未說明該磨石子施工法確依順誠公司指示所憑以認定之依據，遽謂順誠公司之施工係依強世公司指示為之，自有可議。況強世公司迭於事實審具狀抗辯稱：「原告早已自認瑕疵係可歸責於原告，故同意修補及『減少價金』」、「就系爭工程未經鑑定之瑕疵部分，伊請求『減少價金』」、「伊得以系爭工程瑕疵之修補費用或『減少價金』請求債權，與本件工程款債務相抵銷」等語（分見一審卷一五四、一九四頁及原審更字卷一四～一七、九八～一○二頁），順誠公司亦於第一審自稱「土木工程地板處裂縫部分之瑕疵，‧‧同意『減少報酬』」云云（見一審卷六九、七○頁）。原審對該工程之瑕疵強世公司提出「減少報酬」此項重要之攻擊方法，恝置不論，遽行判決，尤有判決不備理由之違法。兩造上訴論旨，分別執以指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄，均不能認為無理由。

據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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