最高法院九十六年度台上字第六０號

最高法院民事判決　　　　　　　　九十六年度台上字第六０號

上訴人

甲 ○ ○

訴訟代理人

呂 金 貴律師

被上訴人

塑帝科機有限公司

法定代理人

乙○○○

訴訟代理人

劉 錦 樹律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年十一月一日台灣高等法院第二審判決（九十三年度上字第六三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊係日商ソディックプラステック株式會社（SODICKPLUSTECH CO.,LTD，下稱日商公司）之子公司，上訴人為伊董事並兼業務經理。惟上訴人執行職務違背受任義務，並故意侵害伊之財產權，虛列業務獎金新台幣（下同）四百九十六萬六千九百六十四元，另自伊帳戶提領二十九萬八千九百十八元，致伊受有五百二十六萬五千八百八十二元損害等情，爰依民法第五百四十四條、第一百八十四條規定，求為命上訴人如數賠償上開金額本息之判決（被上訴人於第一審另請求上訴人給付以償還股東墊款名義支出之五十萬元、將訴外人宣得股份有限公司簽發之支票減價換現所受損失三十二萬六千八百五十六元、處理上訴人違背受任義務而額外支出之三十五萬六千二百十三元本息，經第一審判決駁回後，未據其聲明不服。原審駁回被上訴人逾四百四十九萬五千八百八十二元本息之請求，被上訴人就敗訴部分已不得上訴）。

上訴人則以：被上訴人所指之業務獎金係日商公司之乙○○○副社長承諾按伊銷售額百分之八計算之佣金，伊得完全支配，縱伊應負賠償責任，惟伊為被上訴人墊款，被上訴人尚積欠伊二十九萬七千零四十三元；又伊原受僱於日商公司，該僱傭關係於日商公司設立子公司即被上訴人後雖然終止，但該僱傭關係內容繼續存在於兩造間，而被上訴人非法解雇伊，伊得請求被上訴人給付資遣費十八萬六千六百六十六元，且被上訴人積欠伊九十一年四月起至九十二年二月止共十一個月工資七十七萬元，再日商公司向伊購買伊所有被上訴人股份，將應給付之股金四十九萬九千元匯入被上訴人帳戶，被上訴人用於費用支出，未償還予伊，伊得以前述債權為抵銷等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為命上訴人給付四百四十九萬五千八百八十二元本息之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人原係受僱於日商公司，在台灣地區發展業務，並代為申請在台灣設立子公司事宜，每月薪資七萬元。嗣上訴人籌設被上訴人公司，成為被上訴人公司之董事，並擔任被上訴人之業務經理；上訴人與日商公司間之僱傭關係於八十九年七月一日被上訴人設立登記時即終止，日商公司與被上訴人於同年九月一日簽訂「覺書」，約定自西元二０００年九月一日起被上訴人公司就其產品之銷售服務支付所需之費用（即員工全部勞務費用、差旅費、交通費、備料、事物用消耗品費用、車輛租賃費、事務所全部費用等），均於每月底結帳，並與自顧客收款所得之付款服務費相抵後，將明細單附於請款單於次月向日商公司請款，再由日商公司於當月末日匯款至被上訴人指定之帳戶，匯款手續費由日商公司負擔。日商公司曾於九十一年一月十五日匯款四十九萬九千二百五十元（其中二百五十元係匯費）予被上訴人，上訴人自被上訴人銀行帳戶先後於九十一年十二月三十一日提領二百十二萬一千三百八十四元、於九十二年一月三十日提領一百七十三萬四千二百二十六元（其中十八萬八千七百零六元係簽發支票交付訴外人詹瑞良）、於九十二年二月十七日提領一百三十萬零六十元，合計五百十五萬五千六百七十元為業務獎金，另提領二十九萬八千九百十八元等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。查上訴人承認其應將前述二十九萬八千九百十八元返還被上訴人，且提出其發予被上訴人訴訟代理人之傳真信件、日商公司銷售機器百分之八佣金海外通用契約書及被上訴人內部會議聯絡資料、被上訴人董事長乙○○○之內部聯絡報告僅能證明銷售機器時，日商公司應提撥百分之八佣金予子公司，惟無法證明上訴人得完全支配該佣金，上訴人辯稱其得將佣金完全支配為其業務獎金即不足採信，上訴人將屬被上訴人所有之佣金自被上訴人帳戶提領，自應返還被上訴人，惟因詹瑞良並未提示上開支票，則上訴人尚應返還被上訴人業務獎金四百九十六萬六千九百六十四元，連同前述二十九萬八千九百十八元，合計為五百二十六萬五千八百八十二元。惟被上訴人自認尚未給付上訴人自九十一年四月起至九十二年二月止之薪資計七十七萬元，上訴人自得以上開薪資為抵銷之抗辯。上訴人與日商公司間雇用契約書約定「本契約為自二０００年五月一日起，至甲方（指日商公司）目前申請中之甲方在台法人成立之日止」（第七條）、「本契約原則上持續至甲方在台法人成立以後」（第八條），而被上訴人與日商公司簽立之「覺書」約定：自二０００年九月一日起，被上訴人所需包括員工勞務費用等費用均於每月月底結帳，與自顧客收款所得之付款服務費相抵後，將明細單附於請款單於次月向日商公司請款，足見日商公司係為在台灣設立子公司而雇用上訴人，約定於被上訴人設立後，其等間僱傭關係即為終止，被上訴人業於八十九年七月一日成立，上訴人成為被上訴人董事並兼任業務經理，上訴人與日商公司間僱傭關係已經終止，日商公司至九十一年三月止雖仍按月給付上訴人七萬元，惟應係基於前述「覺書」約定，而非基於其與上訴人間僱傭關係而給付，則至九十二年二月十七日上訴人遭解除經理人職務止，上訴人與被上訴人間僅有委任關係，並無僱傭關係，上訴人自不得依勞動基準法規定請求被上訴人給付資遣費，上訴人以其對被上訴人得請求資遣費十八萬六千六百六十六元為抵銷之抗辯，即不足採信。綜上，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付前述五百二十六萬五千八百八十二元與薪資七十七萬元抵銷後之餘額四百四十九萬五千八百八十二元本息即無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為當事人敗訴之判決，而關於攻擊或防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查上訴人於九十一年間為被上訴人墊款計七十九萬七千零四十三元，除上訴人於同年十二月三十一日自被上訴人銀行提領五十萬元抵償外，被上訴人尚應給付上訴人二十九萬七千零四十三元，為原審確定之事實（見原判決七頁至八頁）。又日商公司於九十一年一月十五日曾匯款四十九萬九千元入被上訴人帳戶（另二百五十元為日商公司應負擔之匯費）以為清償上訴人之讓渡股金，被上訴人並未交付上訴人，而係作為費用支出等情，似為被上訴人所不爭，上訴人於原審已表示以上開金額為抵銷表示（見原審卷二四頁、二五頁），核係其重要防禦方法，原審恝置不論，均有判決不備理由之違法。次按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係且可能無償者不同。兼任公司董事之經理人與公司間關係究為委任關係或勞動關係或係委任與勞動之混合契約關係，非可一概而論，仍應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務及其受領報酬與勞務提供間之關連綜合判斷。且兼任公司董事之經理人有無受公司指揮監督與有無代表公司權限為不同之概念，前者係以公司內部之上下服從關係為其內涵，後者則以有無對外代表公司權限為斷，兩者尚非必然相互排斥而無法併存。上訴人與日商公司簽立雇用契約書，約定與日商公司僱傭關係存續至被上訴人成立之日止，但契約效力原則上存續至日商在台法人即被上訴人成立以後，為原審確定事實，而該雇用契約書（見一審卷㈠一八五頁、一八六頁）約定上訴人須遵守日商公司所定各項規章，服從業務上指示命令以努力保持職場之秩序；上訴人須從事日商公司指示之業務；薪資為每月七萬元；上訴人如有違反本契約與上班規章之行為時，日商公司得終止契約等語，上訴人辯稱伊與日商公司間僱傭關係終止後，兩造繼續原來僱傭關係內容，應屬勞動契約云云，似非全無可信。原審僅以上訴人係被上訴人董事兼任經理，日商公司係基於「覺書」始向上訴人按月給付七萬元，認兩造間關係為委任關係，自嫌率斷。倘兩造間成立勞動基準法之勞動關係，上訴人得否請求被上訴人給付資遣費，即攸關上訴人可否以該資遣費為抵銷抗辯，事實既未臻明確，本院無從為法律上判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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