最高法院九十六年度台上字第一一二九號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第一一二九號

上訴人

普海營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

上訴人

彰化商業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

蕭顯榮律師

被上訴人

台灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

高進棖律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十四年十月十八日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十四年度重上字第四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

查被上訴人法定代理人已變更為丁○○，並據其聲明承受訴訟，經核並無不合，合先敘明。

次查原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人以其係訴外人黃志賢、李國英、上訴人普海營造股份有限公司（下稱普海公司）及其法定代理人乙○○等人之債權人，並已取得執行名義，且係普海公司、乙○○、紀翠琴、黃演明、黃志賢、劉森發等所有如原判決附表所示建物（下稱系爭建物）之抵押權人，並已取得准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，據以對系爭建物聲請拍賣抵押物，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十一年度執字第一五五四四號強制執行事件（下稱系爭執行事件）予以查封拍賣，分別以新台幣（下同）四千零六十九萬九千元及四千四百四十六萬一千元之價格拍定。嗣上訴人普海公司、甲○○於民國九十二年七月十四日聲明因普海公司承攬系爭建物興建工程，對黃志賢有六千三百五十萬元之承攬報酬債權，就系爭建物享有法定抵押權（下稱系爭法定抵押權），普海公司已將其就系爭執行事件拍賣系爭建物可受分配款項中之五千萬元債權讓與上訴人甲○○；甲○○另於同年十二月十七日聲明其積欠上訴人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）一千八百五十萬元債務未償，願將受讓自普海公司之上開五千萬元分配款債權中之一千八百五十萬元債權，讓與彰化銀行優先受償。台中地院民事執行處（下稱執行法院）因而依上訴人三人聲明意旨，將上開債權讓與情事通知被上訴人，並於九十三年二月二十日就訟爭執行事件製作分配表（下稱系爭分配表），就系爭建物拍賣所得價金，將上訴人三人主張之上開債權列為優先債權而為分配，甲○○列為次序１，受分配二千一百四十四萬七千四百九十六元；普海公司列為次序２，獲得分配一千零四十一萬七千三百五十五元；彰化銀行列為次序３，獲分配一千二百五十九萬六千一百四十九元，被上訴人已於分配期日前向執行法院聲明異議，表示縱上訴人普海公司確因興建系爭建物，而對黃志賢享有以系爭建物作為法定抵押權標的之承攬報酬債權，普海公司於八十八年五月二十八日已經出具聲明書予被上訴人，表示拋棄其法定抵押權，則普海公司就系爭建物拍賣所得價金已無優先受償權等情，為兩造所不爭，堪信為真實。查被上訴人向執行法院對系爭分配表聲明異議，執行法院疏未通知上訴人等就該異議內容表示意見，上訴人等於分配期日亦未到場，執行法院即逕行通知被上訴人提起本件分配表異議之訴。此雖與強制執行法第四十一條第一項規定應由為異議之債權人或債務人對已就異議為反對陳述之債權人或債務人提起者不符，惟該規定旨在提供聲明異議人以外之債權人或債務人對聲明異議有可為反對陳述之機會，非必於執行程序進行中為之始可，縱在起訴後，亦無妨向民事審判法院為之。上訴人於本件言詞辯論期日中，既均陳明反對被上訴人聲明異議，應認執行法院上開疏漏已經補正。查上訴人普海公司固是認其於八十八年五月二十八日出具拋棄系爭法定抵押權之聲明書予被上訴人，惟辯稱：伊係受黃志賢以及被上訴人公司豐原分行經理林輝彥、副理何東城以肯拋棄就系爭建物之法定抵押權，被上訴人即願貸放三千萬元予週轉應急，伊業已撤銷該受詐欺之意思表示，系爭聲明書不生效力云云，惟經被上訴人否認，而上訴人提出之證據，亦不足以證明其有受詐欺之事實，且黃志賢與普海公司訂立合建契約前，於八十六年十月間即向被上訴人抵押借款，同時在系爭建物坐落之土地上設定有地上權及抵押權，普海公司擔任該借款之連帶保證人；普海公司亦於八十六年十月二十日向被上訴人借款九百萬元，其法定代理人於同日之申請書亦表明其係黃志賢與普海公司貸款連帶保證人，因黃志賢財務發生困難，致貸款繳息還本皆發生延滯，懇請同意以設質擔保，請被上訴人於四千五百萬元定存到期後解除假扣押等情，暨觀普海公司與黃志賢間之承攬興建房屋合約，有關塗銷銀行地上權抵押權之內容，堪認普海公司在與黃志賢簽約時已知悉系爭建物坐落土地設定地上權及抵押權。普海公司向被上訴人借款並未依約清償本息，被上訴人業於八十八年二月二日聲請對普海公司法定代理人乙○○為假扣押並聲請核發支付命令，足見普海公司財務在八十七年十月間已陷入困境。且黃志賢借款亦未依約清償，被上訴人亦一併對其聲請核發支付命令，則因黃志賢財務發生困難，已無力清償抵押借款，自無從要求被上訴人塗銷抵押權及地上權。

普海公司縱然依其與黃志賢之承攬契約可分得九棟房屋之報酬，但在上開房地為塗銷抵押權及地上權前，自無人願意買受，縱其行使法定抵押權，亦因其上有地上權，勢必無人問津或賣價甚低，何況因自己借款或因連帶保證將遭被上訴人追償，亦無法取得分文，因此普海公司應被上訴人豐原分行經理林輝彥、副理何東城要求，同意拋棄法定抵押權亦有可能。普海公司既非受詐欺而為拋棄上開法定抵押權之意思表示，則其對被上訴人為撤銷該拋棄法定抵押權之意思表示，自不生撤銷效力。按修正前民法第五百十三條規定承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。乃承攬人為定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。可知承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力。普海公司明知其因承攬關係對定作人黃志賢所生之報酬請求權於系爭建物有法定抵押權存在，且知悉黃志賢以系爭建物為被上訴人設定地上權及第一順位抵押權貸款周轉，普海公司並擔任貸款之連帶保證人，其與黃志賢訂定承攬興建房屋合約時，亦知悉系爭土地有設定地上權，約定於全部工程取得使用執照時，須會同辦理銀行地上權、抵押權塗銷分戶抵押設定手續，為確保其興建之房屋可分得九棟可以順利銷售，於八十八年五月二十八日書立聲明書，向被上訴人表示拋棄其依民法第五百十三條所定因承攬系爭工程而取得之法定抵押權，普海公司與被上訴人間所為拋棄系爭法定抵押權之協議，自發生債之效力，普海公司原負有協同黃志賢辦理拋棄系爭法定抵押權登記之義務。乃上訴人普海公司非但不履行此義務，反於本件訴訟中再主張其拋棄不生效力，就系爭建物拍賣所得之價金有優先於被上訴人設定抵押權受償之權利，則該上訴人所為非但與上開聲明書拋棄書訂立之目的不符，更與誠實信用原則有違。普海公司自不得對被上訴人主張系爭法定抵押權而優先於被上訴人之第一次序抵押權受償。從而被上訴人主張上訴人普海公司拋棄系爭法定抵押權，即不得對抗被上訴人，系爭建物拍賣所得價金，應先由有設定抵押權擔保之優先債權人即被上訴人取得，系爭建物拍賣得款四千四百四十六萬一千元，而被上訴人抵押債權應分配款（就土地拍賣價金分配不足之部分）為一億四千零七十九萬一千七百三十九元，上訴人普海公司並無可分配款，無從將其所得分配款讓與他人。普海公司嗣後表示將分配款項中之五千萬元讓與上訴人甲○○，上訴人甲○○嗣後表示將受讓之分配款其中一千八百五十萬元債權讓與上訴人彰化銀行，因不得主張系爭法定抵押權，於本件強制執行均無款項可受分配。從而被上訴人依強制執行法第四十一條第一項前段提起本件分配表異議之訴，為有理由等詞，為其判斷之基礎。

按修正前民法第五百十三條所規定之法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力；惟其拋棄乃屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為法定抵押權之登記即不得為之，是以未依法為法定抵押權登記後，再為拋棄登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果。查上訴人一再辯稱：系爭法定抵押權未依民法第七百五十九條規定，辦理拋棄登記，仍屬存在云云，自屬重要之防禦方法。乃原審未就系爭抵押權之登記情形為如何詳為調查審認，徒以上訴人普海公司對被上訴人為拋棄系爭抵押權之意思表示，已發生債之效力，遽為不利於上訴人之論斷，不免速斷。次按債之關係為特定人間之權利義務關係，於債務人不履行時，債權人固得請求履行，或依債務不履行規定行使權利。查普海公司於八十八年五月二十八日書立聲明書，向被上訴人表示拋棄系爭法定抵押權，該拋棄協議因有債之效力，普海公司固負有協同黃志賢辦理拋棄系爭法定抵押權登記之義務，如普海公司不為履行，被上訴人雖得請求其履行債務，惟不能逕謂普海公司非系爭法定抵押權人，而不得行使系爭法定抵押權。原審將系爭法定抵押權之物權行使關係，與普海公司與被上訴人間約定拋棄系爭法定抵押權之債之關係，混為一談，認普海公司就系爭建物主張法定抵押權優先受償與聲明書不符，且與誠實信用原則有違，其法律上見解，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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