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in判決書

最高法院九十六年度台上字第一九二三號

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最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第一九二三號上　訴　人　德合能源環保科技有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　陳君漢律師 陳玫瑰律師 被 上訴 人　台北市立兒童育樂中心 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　黃豪志律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年一月九日台灣高等法院第二審判決（九十五年度建上字第一○號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人於民國八十九年一月三日將輻射飛椅（下稱飛椅工程）暨咖啡杯（下稱咖啡杯工程）遊樂設施工程，以總價新台幣（下同）二千七百二十九萬六千元委由伊承攬施作，兩造並簽訂工程採購合約書（下稱系爭合約），伊已依約於同年月十六日開工。嗣咖啡杯工程因停工後變更設計，兩造於九十年七月二十六日簽訂第一次變更設計議定書（下稱系爭議定書），約定變更設計追加金額二百四十八萬三千九百四十元，伊均已依約完工，並於九十年四月十二日、九十一年六月十八日先後驗收飛椅工程、咖啡杯工程完畢。關於咖啡杯工程因被上訴人指示停工、變更設計，致伊遲延完工、驗收，所衍生相關費用及損害共五百八十一萬五千九百二十九元（詳如第一審判決附表所示），自應由其負賠償責任等情，爰依系爭合約、議定書及民法第二百二十七條之二第一項等規定，並於原審就工程管理費五十二萬二千零三十六元為追加之訴，求為命被上訴人如數給付，及依次加計自起訴狀、民事追加暨準備書五狀均繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：上訴人施作之咖啡杯工程於開工後被迫停工，係由於訴外人中國石油股份有限公司於鄰近施作基桃管線圓山段改管工程之工區，因設計、施工不當發生地層潛變滑移現象，自來水事業處輸水幹管破裂所致，非可歸責於伊，且上訴人已同意向該公司求償。又兩造就追加工程合意採總價承包方式，上訴人謂契約漏列、變更工程、遲延工期等所衍生之費用均應自行吸收，不得向伊請求補償，伊亦無遲延或逾期驗收，上訴人不得請求伊給予補償獎金等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：上訴人主張兩造簽訂系爭合約及議定書，並已完工驗收之上開事實，為被上訴人所不爭，且有合約書、議定書、被上訴人九十年四月十六日及九十一年六月二十六日函等為憑，堪信為真實。查系爭合約第二十四條第三項第二款之約定係以可歸責於被上訴人之事由，開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月者，經上訴人通知被上訴人辦理復工，如被上訴人自接獲通知日起逾十四天，仍無法同意上訴人復工時，上訴人得通知被上訴人終止合約，為其要件。本件上訴人施作咖啡杯工程，經被上訴人通知於八十九年十月十九日停工，迄九十年八月十三日復工，停工期間已逾六個月，未據上訴人向被上訴人為終止系爭合約之意思表示，且被上訴人就上訴人於停工前所施作之工程已按其工程進度支付工程款，經結算完畢，此為上訴人所不爭，則上訴人未終止系爭合約，竟請求因停工期間所生之損害，自與系爭合約上開約定要件不符。系爭合約第三條約定：「全部工程總價二千七百二十九萬六千元，……工程結算後之總價按照合約總價計算之；其計算方式按施工說明書總則規定辦理」，系爭議定書第二條約定：「變更設計追加金額合計二百四十八萬三千九百四十元」，該議定書為系爭合約之附件，兩造均須依原合約規定辦理本次變更設計，為系爭議定書第一條所約明；而依工程施工說明書總則第六條第二項約定，本工程承造之項目及數量應以合約設計圖及說明書所涵蓋之全部為準，按合約總價結算。除有「於工程項目註明實做數量結算者，以實做數量計算之」、「工程項目有遺漏或減項時，得依工程變更方式辦理」、「若甲、乙一方對合約詳細表之各項數量認為有差異時，而其增減超過百分之十者，其逾百分之十部分，會同相關單位核算後結算之」、「合約設計圖及說明書涵蓋範圍以外部分之變更設計者，其變更部分之工程費，得依合約約定辦理」等情形之一者外，兩造均不得變更，足認上訴人承攬、施作輻射飛椅暨咖啡杯遊樂設施工程係採總價承包。上訴人雖謂系爭合約有漏列工程項目、及咖啡杯工程因變更設計致伊多支付費用二百十九萬六千六百四十一元，應由被上訴人賠償，但查此部分上訴人未舉證證明其實際之人工使用數量確有超過百分之十及已會同相關單位核算，上訴人逕行起訴請求被上訴人增加給付，已與前開工程施工說明書總則第六條第二項第三款之約定有違。兩造於簽訂系爭議定書前之九十年七月十二日就「工程進度檢討」、「咖啡杯工程詳細表數量及項目」所為工程協調暨審查會中，已達成「咖啡杯棚架拆移施工中，已含有安裝施工項目」之協議，而「咖啡杯棚架金屬及地坪裝修工程」為系爭合約所約定之工作項目，且於簽訂系爭議定書時其變更設計詳細表「安裝費」項目之「備註」欄亦載明「本次未變更」。咖啡杯棚架拆移暨安裝施工費、土建結構配合圖說設計費及文書電腦作業費、變更工地標示座及出入口牌設計及施作費，均應涵蓋於系爭合約及議定書之總價中，上訴人再為請求，應屬無據。況上訴人未依基本條件說明書、施工說明書之約定，將輻射飛椅控制室位置予以變更之設計圖說提送被上訴人審查核可，擅自變更設計，亦未依工程施工說明書總則第六條第二項第三款之約定，會同相關單位核算後結算之，上訴人逕自請求「輻射飛椅控制室等位置變更之設計費」，自非有據。上訴人於九十一年六月十八日驗收後，始訴求被上訴人給付圍籬拆除補償費二十四萬三千五百四十八元，核與上開工程施工說明書總則第六條第二項第三款之約定有違。依系爭合約第十九條及議定書第三條之約定，上訴人依被上訴人之要求予以續保係履行其契約義務，上訴人請求被上訴人補償其增加支付之保險費十一萬三千八百二十元，亦非有據。上訴人係於九十年一月二日、九十一年五月七日分別完成輻射飛椅工程及咖啡杯工程，被上訴人於九十年四月十二日、九十一年六月十八日正式完成驗收，依政府採購法施行細則第九十一條第四項、第九十二條第二項之規定、系爭合約第四條約定、及台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序規定，難認被上訴人有遲延驗收各該工程之情事，上訴人請求因遲延驗收所生利息損失八千一百四十五元，即無足取。上訴人未依八十九年十月二十七日工程協調暨審查會及九十一年四月二十六日工程協調會之結論提出廢土回填實做挖填數量計算表等資料以為辦理增帳，被上訴人依該協調會之結論予以減帳六萬九千九百九十四元，難謂無據。上訴人未於其所切結保證竣工期日完工，其請求被上訴人發給趕工獎金八十一萬八千八百八十元，核與系爭合約第十三條第二項約定不合。上訴人未依系爭合約第二十四條第三項之約定終止系爭合約並予求償，其請求被上訴人賠償咖啡杯工程因停工所衍生支付國外廠商技術人員來台之費用二萬八千零二百二十四元，自有未合。被上訴人遲延支付工程尾款係可歸責於上訴人，而非可歸責於被上訴人，上訴人請求給付所受利息損失十八萬七千八百六十元，於法不合。被上訴人除於上訴人第一次估驗時應上訴人之請求支付營造綜合保險費十九萬六千三百七十四元外，被上訴人依工程標單尚負有支付稅什費（含稅捐及利潤）二百四十五萬四千六百七十六元之義務，被上訴人支付上述營造綜合保險費時請求上訴人交付發票，為無不合；至所生稅負應包含於前述稅什費內，被上訴人自無另負上開工程標單以外稅費之義務，上訴人請求被上訴人賠償伊稅負損失六萬八千三百九十七元，於法無據。又上訴人於九十五年十二月四日具狀追加依工程施工說明書總則第十二條之約定，請求被上訴人給付伊因工期延展之工程管理費五十二萬二千零三十六元，然工程施工說明書總則為系爭合約之附件，所約定之工程管理費自屬承攬報酬，其請求權顯已逾民法第一百二十七條第七款所定二年之時效期間，被上訴人抗辯上訴人此部分請求權消滅，尚非無據。綜上所述，上訴人請求被上訴人給付五百八十一萬五千九百二十九元本息，並追加請求被上訴人給付五十二萬二千零三十六元本息，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第二百二十七條之二第一項定有明文。查上訴人於原審主張：卷附結算驗收證明書已載明逾期總天數為「無」，被上訴人亦未依系爭合約第二十一條第一項前段規定課以伊任何逾期罰款，足見被上訴人於結算驗收時，亦未認為伊對停工有何可歸責之事由存在。又如認為咖啡杯工程停工之原因非可歸責於被上訴人，而確為不可歸責於兩造之事由所致，因其停工之日數高達二百九十八日，幾與原定三百日履約期限相當，嗣後因此免計工期之日數高達四百五十九日，更為原定工期之一．五倍，已非訂約當時所得預料，伊自得援引情事變更原則，請求增加給付，並依民法第二百二十七條之二第一項規定為請求權基礎等情（見原審卷二八九至二九○、一七三至一七四頁），自屬重要之攻擊方法，原審恝置不論，遽為上訴人敗訴之判決，難謂無判決不備理由之違法。次查上訴人主張：依施工說明書總則第六條第二項第三款規定，伊實際工作數量如超過合約詳細表百分之十，伊即可就超過部分請求依核算之結果增加給付。且九十年七月十二日工程暨協調審查會會議結論第一項即記載：「依合約規定停工核定時，承包商即應中止保險，待復工後即續保。若有多出保費部分，乙方（即上訴人）得向甲方或中油求償」、第三項第四款結論亦載明：「工程數量與原有圖說之計算式單項數量誤差超過百分之十者，可經由會勘確認後，辦理加減帳」，嗣後伊對實作數量差異雖一再表示異議，被上訴人均置之不理，伊不得已，於本件工程發包竣工計價書中表明「加帳部分本公司將循法律途徑處理」。足見本件係因被上訴人拒絕共同會勘確認，而欲逕自認定實際施作數量，絕非伊未請求會勘或增加給付等事實（見原審卷二三五至二三六、二九一至二九二頁），提出上訴人九十年七月十一日及二十七日函、同年八月十日函、同年七月十二日會議紀錄暨發包工程竣工計價書等為證（見原審卷二二五至二二七、二五二、二三○頁），原審未遑詳查論及，遽以本件工程為總價承包，上訴人未會同相關單位核算後結算之，不得逕行起訴請求被上訴人增加給付為由，而為不利上訴人之論斷，未免速斷。又按具有承攬與買賣混合契約性質之不動產製造物供給契約，就不動產財產權之移轉而言，尚與民法第一百二十七條第七款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第八款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指「動產」者有所不同。故此類不動產製造物供給契約之價金或報酬請求權，難認有上揭條款二年短期消滅時效期間規定之適用。而稱不動產者，謂土地及其定著物，為民法第六十六條第一項所明定，該條所謂定著物，指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。本件系爭由業主即被上訴人所發包之「輻射飛椅暨咖啡杯遊樂設施工程」，依系爭合約第十二條第一項約定：「所有材料品質、機具安全，除本合約有約定者外，概由乙方（即上訴人）自備經檢驗或檢視合格之材料、機具使用」（見一審卷二四頁），苟包含土地之定著物（遊樂設施）之製造及材料機具之供給（買賣），揆諸上開說明，關於價金或承攬報酬請求權，即無民法第一百二十七條第七款所定二年短期時效之適用。究竟系爭合約是否屬於具有承攬與買賣混合契約性質之不動產製造物供給契約，以及訟爭工程管理費性質上是否為民法第一百二十七條第七款之「承攬人報酬」，原審未詳為調查審認，遽謂：工程施工說明書總則所約定之工程管理費，自屬承攬報酬云云，據為不利上訴人之認定，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又第一審判決附表所列一至八項上訴人請求之金額總數應為五百四十八萬九千八百九十六元，顯與該附表下方所載總額五百八十一萬五千九百二十九元不符（其中第二項列載二百十九萬六千六百四十一元復與同項六款明細總計二百二十二萬四千九百九十七元不符），是上訴人所請求各項明細之正確金額為何，案經發回，宜併注意及之。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　八　　月 二十八 日最高法院民事第三庭 審判長法官 吳　正　一 法官 劉　福　聲 法官 黃　義　豐 法官 簡　清　忠 法官 陳　碧　玉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　九　　月　　五　　日m