九十六年度台上字第二八九號｜民事：損害賠償｜裁判日期：96 年 02 月 02 日

最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第二八九號上　訴　人　日揚機械工程有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　李世才律師被上訴人　德茲營造股份有限公司法定代理人　甲○○ 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年六月十三日台灣高等法院第二審判決（九十五年度建上字第三○號），提起上訴，關於反訴部分，本院判決如下：主文原判決關於駁回上訴人反訴請求被上訴人給付新台幣一百六十一萬二千二百八十七元本息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。理由本件被上訴人提起本訴主張：上訴人於民國九十一年九月十日邀同第一審共同被告新晟機械工程有限公司（下稱新晟公司）為連帶保證人，與伊簽訂工程合約書（下稱系爭契約），向伊承攬伊向交通部台灣省鐵路管理局（下稱台灣鐵路管理局）所承攬之「南港專案五堵高架車站工程基樁工程」（下稱系爭工程）。詎上訴人於同年十月十日進場施作基樁灌漿作業時，發生 KOBELC070噸吊車桁架主鋼纜末端連結車體結構之鑄造繫件突然斷裂事件，致吊車桁架倒向五堵車站鐵軌而壓損電力桿及高壓電纜線，造成台灣西部幹線鐵路雙向列車通行均受阻，台灣鐵路管理局原向伊索賠所受電車線設備毀損、營運損失及搶修費用等損害共計新台幣（下同）六十一萬五千七百零三元，嗣與伊以三十一萬七千三百三十六元達成和解，依系爭契約及民法第四百九十五條之規定，伊得請求上訴人賠償。又依系爭契約後附「南港專案五堵高架車站工程基樁工程特定條款」（下稱系爭特定條款）之約定，上訴人每日至少須完成四支基樁之施作，系爭工程第一階段總計須完成一百十九支基樁，至遲應於上訴人進場三十日內完成，惟上訴人遲不依約備妥二組機具同時施作，且其所用機具復因老舊經常故障，至九十二年一月九日竟擅自退場拒絕繼續施工，而僅完成三十支基樁之施作，伊乃另行委請訴外人盛富營造股份有限公司（下稱盛富公司）及集意國際有限公司進場接續施工，發包差價前者為四十七萬二千九百七十三元，後者為七十八萬五千六百零二元，伊總計受價差之損失一百三十四萬八千五百七十五元，伊僅請求一百三十二萬八千二百五十一元等情，求為命上訴人與新晟公司連帶給付一百六十四萬五千五百八十七元並加計法定遲延利息之判決（此部分經第一審及原審為上訴人及新晟公司敗訴之判決，上訴人及新晟公司此部分上訴，本院另以裁定駁回）。上訴人提起反訴，主張：伊於九十二年一月九日退場時，已施作三十支基樁計七百十公尺，依約定每公尺為四千九百五十元，被上訴人應給付伊承攬報酬三百五十一萬四千五百元，惟其僅估驗四百八十公尺，計二百三十七萬六千元（未稅），尚餘二百三十公尺迄未估驗付款，加計營業稅後尚應給付伊一百十九萬五千四百二十五元。又被上訴人於實際給付每期估驗款項時，均有不當扣款及扣除保留款，伊僅領得一百九十五萬三千一百九十九元（含稅）等情，爰依系爭契約之約定，求為命被上訴人給付一百六十一萬二千二百八十七元，並加付法定遲延利息之判決。被上訴人則以：上訴人已承認估驗之保留款為二十四萬九千四百八十元及十四萬七千六百零九元，合計三十九萬七千零八十九元，暨第一期、第二期工程扣款十四萬四千五百十三元，不容事後再事爭執，且伊尚得主張第三期之應扣款為五十二萬二千一百十七元；又依系爭特定條款之約定，須經業主正式驗收合格後，始退百分之五保留款，另百分之五保留款則轉為保固保證金，系爭工程迄未經業主驗收，上訴人尚不得請求給付上開保留款；上訴人於未完成系爭工程時即擅自違約退場，拒絕繼續施工，依約伊自得沒收保留款五十一萬六千六百三十二元；況伊亦得主張以上訴人遲延完工日數八十六日，應處逾期罰款四百零五萬六千三百六十二元，並主張抵銷等語，資為抗辯。原審審理結果以：兩造於系爭特定條款第三條約定：「㈠實作實算，無預付款，無物價波動之調整。㈡每月二十日辦理估驗計價一次，每次計給該次數量之百分之九十，另百分之十作為保留款。㈢本工程（含雜項工程）全部完成，並經業主正式驗收合格後退百分之五保留款，為無息退還（以六個月期票支付），另百分之五保留款轉為保固保證金」。上訴人已施作未估驗之二百三十公尺，依系爭契約約定單價每公尺四千九百五十元，此部分，被上訴人應給付上訴人之報酬為一百零二萬四千六百五十元。次查上訴人已施作並經估驗之四百八十公尺，依系爭合約約定之單價，每公尺為四千九百五十元，且每次計給該次數量之百分之九十，另百分之十作為保留款，被上訴人應給付之報酬為二百十三萬八千四百元，扣除被上訴人已給付上訴人之一百九十五萬三千一百九十九元後，被上訴人尚應給付上訴人十八萬五千二百零一元，總計被上訴人尚應給付上訴人之承攬報酬合計為一百二十萬九千八百五十一元。惟查兩造於系爭特定條款第二條第十一項約定：「日揚公司至少須有二組機具同時進場，德茲公司認為有趕工之必要時，得要求再增加一組機具，每組機具每日至少須完成二支基樁之施作，否則依逾期罰款論處。」為兩造所不爭執。被上訴人主張上訴人每日至少須完成四支基樁之施作，即至少同時使用二組機具，每組機具各施作至少二支基樁，即屬有據。而系爭工程第一階段總計須完成一百十九支基樁，依此計算，上訴人應於進場三十日內（119／4）完成全部基樁施作。又上訴人係於九十一年九月十五日進場，依約應於九十一年十月十五日完成全部基樁工程，惟迄上訴人於九十二年一月九日退場時，僅完成三十支基樁，已逾期八十六日。系爭工程總價為一千四百九十七萬三千七百五十元（未含稅），加計百分之五營業稅後為一千五百七十二萬二千四百三十七元，兩造於系爭特定條款第六條第二項約定，上訴人每逾工期一日，罰合約工程總價千分之三，核其性質屬懲罰性違約金。按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。爰斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及上訴人若能如期履行時，被上訴人可得享受之一切利益等一切情狀後，認兩造約定上訴人逾期完工，按工程總價按日以千分之三計付違約金，尚屬過高，應按工程總價按日以千分之一計付違約金，較為適當。依此計算，本件違約金總額經核減後，應為一百三十五萬二千一百十一元。上訴人原得向被上訴人請求之報酬為一百二十萬九千八百五十一元，經與被上訴人得主張之違約金一百三十五萬二千一百十一元相互抵銷後，上訴人已無可向被上訴人請求給付之餘額。故上訴人依據承攬之法律關係，反訴請求被上訴人給付一百六十一萬二千二百八十七元，並加付法定遲延利息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟查上訴人於原審主張：「系爭合約簽訂後，兩造另於九十一年十一月二十二日下午二時在被上訴人公司會議室達成變更原合約內容之決議，決議事項：『⒈載明11／25「日揚」80T 吊車及搖管機進場，11／26開始施作。……⒊以全套管工法施作二日一支，以鑽掘樁工法施作每日一支基樁，自11／26起算。』，依上開決議，上訴人自九十一年十一月二十六日開始施作。雖九十二年一月三十日被上訴人以存證信函與上訴人解約，惟其於之前之九十二年一月二十二日已另找盛富公司訂約進場施工，是實際上兩造於九十二年一月二十二日已事實上解約，該日之後之履約責任已不在上訴人，上訴人在九十一年十一月二十六日開始施作，至九十二年一月二十一日止，共五十七日，在此期間已施作三十支基樁，已符合上開會議決議內容，上訴人並無遲延可言」等語，並提出九十一年十一月二十二日會議紀錄、被上訴人與盛富公司工程合約書為證（見原審卷第三八頁至第四七頁）。此攸關上訴人施工是否遲延、被上訴人得否請求上訴人給付違約金，並據以與上訴人得請求之報酬抵銷，乃原審未說明不足採取之理由，仍依系爭特定條款第二條第十一項約定，認被上訴人所主張上訴人每日至少須完成四支基樁之施作，尚屬有據，進而認上訴人逾期八十六日，應給付違約金，並於抵銷後，上訴人反訴之請求不應准許，而為上訴人反訴部分敗訴之判決，自嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　二　　月　　二　　日最高法院民事第三庭審判長法官吳　正　一法官劉　福　聲法官黃　義　豐法官簡　清　忠法官陳　碧　玉本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　二　　月十二日H

最高法院九十六年度台上字第二八九號

關鍵資訊