最高法院九十六年度台上字第九二一號

最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第九二一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上訴人

戊○○

上訴人

己○○

上訴人

號

上訴人

庚○○

上訴人

辛○○

上訴人

壬○○

上訴人

癸○○

上訴人

子○○

上訴人

樓之3

上訴人

丑○○

上訴人

寅○○

上訴人

卯○○

上訴人

辰○○

上訴人

號

上訴人

巳○○

共同訴訟代理人

陳益軒律師

被上訴人

吳田川即祭祀公業吳萬管理人

訴訟代理人

周志峰律師

弄1號

號2樓

189號

上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國九十四年十月十九日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十三年度上字第二八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：祭祀公業吳萬係由吳萬之子吳玉明或孫吳進、吳臨、吳順以其遺產所設立，伊為吳玉明、吳臨之直系血親男性子孫，依法享有祭祀公業吳萬之派下權。惟被上訴人於民國九十二年間向彰化縣二水鄉公所申報祭祀公業吳萬派下全員系統表及現員名冊時，竟未將伊列為派下員，否認伊為祭祀公業吳萬之派下員，致侵害伊對祭祀公業吳萬之派下權等情，求為確認伊對祭祀公業吳萬之派下權存在之判決。

被上訴人則以：上訴人之先祖吳臨之父、祖父依次為吳五湖、吳成就，而非吳玉明、吳萬，上訴人自非系爭祭祀公業享祀者吳萬之直系血親男性子孫。且祭祀公業吳萬係由吳萬之孫吳順或曾孫吳坪鼻、吳海、吳標所設立，縱令上訴人確為享祀者吳萬之直系血親男性子孫，惟其等既非設立人之直系血親男性子孫，對祭祀公業吳萬仍無派下權等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，無非以：被上訴人之第十九世祖為吳坪鼻，吳坪鼻之父為吳順，吳順之父為吳玉明，吳玉明育有三子，吳玉明之父則為系爭祭祀公業享祀者吳萬；上訴人先祖吳漏牛之父為吳臨；坐落彰化縣二水鄉○○段一九二、一九三號土地係祭祀公業吳萬所有，上開二筆土地上祭祀公廳內神桌上供奉有三塊神主牌位，擺設中央後方者為「靖邑渡台歷代始高曾祖顯考光韋顯考妣吳公媽傳流一派宗親神位」（下稱靖邑渡台神主牌位），前方為「皇民堂上始祖顯考妣吳公媽一派宗親神位」，左側為「靖邑歷代始高曾祖顯考妣吳公媽老孺人傳流一派宗親位」。靖邑渡台神主牌位背面載明：第十七世祖吳玉明係嘉慶戊辰年即民國前一百零四年出生、光緒己卯年即民國前三十三年死亡，第十八世祖吳益係嘉慶甲戌年即民國前九十八年出生、光緒甲午年即民國前十八年死亡，吳臨係道光壬寅年即民國前八十年出生、光緒庚寅年即民國前二十二年死亡，吳進係道光丙申年即民國前七十六年出生、光緒甲申年即民國前二十八年死亡，吳順之出生日期未記載、僅載及大正己未年即民國八年死亡，以上為兩造不爭執之事實，並有現場照片、戶籍謄本、土地登記謄本及二水鄉公所祭祀公業調查表等可參，且經履勘現場，製有勘驗筆錄佐證，上訴人此部分主張，堪信為真實。兩造就上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員有爭執，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，應由上訴人就其主張之利己事實負舉證責任。查祭祀公業之設立，分為鬮分字的公業與合約字的公業。參以被上訴人於第一審陳稱：「這是我們在奉祀的公媽牌。但是，他們還有另外一個在旁邊喔！……庚○○的父母都在那個牌子喔」等語，暨系爭祭祀公業之派下員確有多人，被上訴人顯非自認前開靖邑渡台神主牌位係由兩造共同祭祀。

依該靖邑渡台神主牌位所載，此牌位自十四世即開始列記各祖宗姓名，而其後世中與第十六世吳萬非直系血親之人如吳成就、吳成義、吳石龍等人，亦列名牌位上。上訴人縱有祭祀靖邑渡台神主牌位，亦不能憑以認定上訴人為吳萬之直系血親卑親屬。況戶籍謄本記載吳順之出生別為三男，兩造又不爭執吳益、吳進、吳臨早於吳順出生，上訴人於第一審即主張吳益、吳進為吳順之兄弟，若又主張吳臨亦為吳順之兄弟，則吳順出生別勢將成為四男，顯與戶籍記載不符。依靖邑渡台神主牌位背面之記載，第十八世祖吳益於民國前九十八年出生時，第十七世祖吳玉明年僅六歲，然靖邑渡台神主牌位曾因故損壞（破裂或火災）再行重製，為兩造所不爭，復經上訴人甲○○陳明，該牌位雖記載橫跨二百多年之歷代吳氏祖先名錄，但依卷附照片顯示，不難窺知皆為同一人筆跡，足見該牌位乃其後代所寫，於再製作神主牌轉抄時，誤繕吳玉明與其妻之出生年代或吳益之出生年代，亦屬事理之常。

另依被上訴人提出六十七年五月間查填之祭祀公業調查表關於派下員人數「原有三人，現有十一人」之記載，從吳坪鼻、吳海、吳標三人之後代直系男性子孫當時存在者即為吳文培、吳炳賢、吳炳賀、吳炳郎、吳炳章、吳田川、吳木全、吳甲乙、吳添參、吳瑞旗、吳瑞平等十一人，可知上訴人並非祭祀公業吳萬之派下員。又吳臨之獨子吳漏牛之戶籍資料載示其生前為「被傭苦力」

，可見吳漏牛為工人，並無土地耕作；上訴人亦自承除另筆一九一號土地外，上訴人在該地無其他不動產。反之，被上訴人之先祖吳順有祖傳之家業土地多筆在二水鄉十五庄，此有土地台帳資料顯示二水鄉（東螺東堡）一四八番號等至少十筆為提供祭祀公業財產（一九二、一九三番號）以外之土地，吳順均有持分權，反觀上訴人之先祖吳臨以降，除該一九一號土地係上訴人先祖吳錦繼承自非派下員之吳風而來，此筆土地與吳萬、吳玉明、吳順家族根本無關外，在上述土地台帳資料則完全看不到上訴人先祖有何與吳萬、吳玉明、吳順關聯之土地。足證被上訴人之先祖吳順在二水鄉有土地財產即有資力，而上訴人之先祖吳臨（含更前之祖先）當時沒有任何土地財產，自不可能從中抽出一部分作為祭祀公業吳萬之出資設立人。依吳順之戶籍謄本戶主相續欄所示，吳順於其父吳玉明死亡後繼承為戶主（戶長），當時戶長繼承順序係依長幼順序，而吳順依神主牌載示生於安政三年即一八五六年，吳臨生於道光壬寅年即一八四二年（死於光緒庚寅年即一八九○年），吳玉明死亡時間，神主牌記載光緒己卯年即一八七九年，戶籍謄本載為明治十年即一八七七年，雖不一致，但吳玉明死亡時，吳順約二十一歲，吳臨約三十五歲，倘吳臨為吳順之親兄弟，即應由吳臨繼承為戶長。至吳進與吳順並不設籍同一番地，故未由吳進擔任一九二號土地戶長。綜上，上訴人就吳臨是否為吳玉明之子及其等祖先為系爭祭祀公業之設立人等事實，尚無法舉證證明，上訴人請求確認伊對祭祀公業吳萬之派下權存在，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何即有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。查上訴人於原審主張祭祀公業吳萬係由吳萬之子吳玉明或孫吳臨、吳進、吳順以其遺產所設立，被上訴人則辯稱祭祀公業吳萬係由吳萬之孫吳順或曾孫吳坪鼻、吳海、吳標所設立。參諸彰化縣二水鄉公所函附六十七年五月之祭祀公業調查表原本，在祭祀公業吳萬之管理人欄記載吳坪鼻，派下員人數欄則僅填載「原有三人，現有十一人」

，並無關於系爭祭祀公業設立人之記載（見原審一卷一一三頁）。且祭祀公業吳萬所有坐落系爭土地上祭祀公廳內擺設中央後方之神桌上供奉有靖邑渡台神主牌位，該牌位背面分別載明第十七世祖吳玉明及第十八世祖吳臨、吳進、吳順之生卒年，吳玉明之父為系爭祭祀公業享祀者吳萬，上訴人先祖吳漏牛之父為吳臨，為原審所確定之事實。準此而言，系爭祭祀公業之設立方式及設立人究何，尚欠明瞭，於此情形，是否不應斟酌首揭法條但書之規定予以緩和舉證責任分配之原則，即值研求。乃原審疏未詳究，逕依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，遽以上訴人無法舉證證明為由，為不利上訴人之論斷，自嫌速斷。次查上訴人復主張：祭祀公業吳萬所有系爭一九二、一九三號土地係於日據明治四十二年即民國前三年八月間辦理保存登記，並非設立登記，此有日治時期土地登記簿影本足稽，可見祭祀公業吳萬於民國前三年為土地保存登記以前即已設立。吳玉明之子吳臨、吳進、吳順係分別於民國前二十二年、民國前二十八年、民國八年死亡，是該二筆土地於民國前三年為保存登記時僅吳順一人尚存，則祭祀公業吳萬派下員選任當時輩份最高之吳順擔任管理人，無違常情，自難僅以保存登記當時吳順為管理人，推論祭祀公業吳萬係由吳順一人設立。且依台灣習慣，家產自清治時期即屬父祖子孫構成家屬所公同共有，若吳玉明死亡前祭祀公業吳萬尚未成立，則吳玉明死亡時，其家產應屬於吳臨、吳進、吳順及彼等直系血親男性子孫所公同共有，自不能由吳順一人單獨以家產設立祭祀公業吳萬。況吳漏牛於民國前七年即設籍遷居至祭祀公業吳萬所有之系爭一九二號土地，其五子吳全慶、六子吳坤山於民國三十一年分戶後，亦持續設籍居住在系爭一九二號土地。倘若吳漏牛、吳全慶、吳坤山等人非祭祀公業吳萬之派下員，吳順及其後代子孫何以容任渠等長期住居系爭一九二號土地上？因此，祭祀公業吳萬係由吳臨、吳進、吳順所共同設立等情（見原判決十五至十六頁），自攸關祭祀公業吳萬究由何人設立及上訴人對於系爭祭祀公業是否享有派下權之判斷。原審未遑詳查論及，遽謂：上訴人之先祖吳臨之獨子吳漏牛生前為工人無土地耕作，而被上訴人之先祖吳順有祖傳家業土地多筆即有資力，吳臨當時因無任何土地財產自不可能從中抽出一部分作為祭祀公業吳萬之出資設立人云云，為不利上訴人之認定，尚有未洽。又查吳玉明、吳臨、吳進、吳順依序於民國前三十三年、民國前二十二年、民國前二十八年、民國八年死亡，以及吳順於乃父吳玉明死亡後繼承為戶主（戶長），固為原審認定之事實，惟上訴人又主張：「戶主」登記原因不一，略有：前戶長死亡、分家另立新戶、廢家（戶）再興、前戶主隱居、一家分立等等，台灣民事習慣調查報告另載前戶長死亡時之戶主繼承，亦可分為下列三種：「法定戶主繼承」

、「指定戶主繼承」、「選定戶主繼承」，故第十八世吳順舊戶籍謄本雖記載其係「戶主」，但其登記原因為何？仍不得而知。

足見日治時代戶主登記原因多端，應不限於年長者始能繼承戶主地位之情（見原判決十四至十五頁），此與吳順繼承吳玉明為戶主登記之原因及其登記確切年月為何有關，倘吳順於吳臨、吳進死亡後始為此項登記，則吳順因兄長已經亡故而繼承吳玉明為戶主登記自極可能，似此情形，能否即謂「當時戶長繼承順序係依長幼順序」，洵非無疑。原審未詳加調查說明，徒以吳臨較吳順年長，卻由吳順繼承吳玉明為戶長為由，進而推論上訴人之先祖吳臨非屬吳順之親兄弟，據為不利上訴人之認定，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

Ａ