最高法院九十六年度台抗字第一一九號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十六年度台抗字第一一九號

抗告人

甲○○

　　　　　　　　　　138號

　　　　　　乙○○

上列抗告人因與屏東縣政府間請求返還土地事件，聲請保全證據，對於中華民國九十六年一月八日台灣高等法院高雄分院裁定（九十六年度全字第一號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件抗告人聲請意旨略以：緣國立內埔高級農工職業學校校園在民國八十年以前，於屏東縣內埔鄉○○段三九九、三九九之一號土地（即重編後水門風景段九九二、九九一號）之間，並無搭建圍牆，僅沿二筆土地間之界址架有鐵刺網及混凝土支柱，以區隔學校內外，迄八十年間遷建校門時，始於上開界址興建全新高約二公尺之圍牆，以連接上開二筆土地西側、於五十四年間以前已興建之老舊低圍牆。該早於八十年間以前即存在用以維繫或附掛鐵刺網之混凝土支柱，現仍存在於新、舊圍牆之連接處，且該支柱上有殘留之鐵刺網，而包裹在水泥外牆之內，經刮除部分水泥牆後已顯現，舊圍牆上仍有當時留下之鐵刺網，有如卷附之照片所示。該圍牆如經證明於八十年間以前並不存在，即得證明本件訴訟中相對人屏東縣政府所引用、由訴外人蘇武忠提出之六十八年間簽立之讓渡合約書（其上記載所讓與者係「坐落內埔農工圍牆邊果園」）乃臨訟偽造，不能證明伊有不自任耕作之事實。伊有確定該高、低圍牆連接處現狀及遺留之鐵刺網之法律上利益，並有保全、鑑定、勘驗之必要，爰聲請保全證據等語。

按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第三百六十八條第一項定有明文。其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，即無聲請保全證據之必要。兩造間請求返還土地事件，已繫屬於原法院（九十五年度重上更㈡字第一四號），並經原法院行調查證據程序，殊無聲請保全證據之必要。原法院以裁定駁回其聲請，經核於法並無違誤。抗告意旨，仍執讓渡合約書係屬偽造等兩造間實體爭執之事項，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭

Ａ