最高法院九十六年度台抗字第九０四號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十六年度台抗字第九０四號

再抗告人

白天鵝建設股份有限公司

法定代理人

丙○○

再抗告人

甲○○

共同訴訟代理人

黃世芳律師

上列再抗告人因與乙○○等間請求返還價金再審事件，對於中華民國九十六年九月二十日台灣高等法院裁定（九十六年度抗更㈠字第二七號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按民事訴訟法第三百九十八條第一項規定：「判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。」第一審判決既經當事人於上訴期間內提起合法之上訴，依上開規定，即阻其確定，其訴訟並繫屬於第二審法院。嗣當事人於上訴期間屆滿後撤回其上訴者，第一審判決應於撤回上訴生效時始確定。查本件再抗告人於前程序提起第二審上訴後，因兩造當事人陳明合意停止訴訟程序起四個月內不續行訴訟，經視為撤回上訴，依首揭說明，第一審判決應於視為撤回上訴時始告確定。乃原裁定竟認前程序第一審判決應溯及於上訴期間屆滿時確定，並據以計算再審之訴之不變期間，因而將第一審認再抗告人提起本件再審之訴，已遲誤不變期間所為駁回再抗告人再審之訴之裁定予以維持，自有可議。再抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。

最高法院民事第七庭

Ａ