最高法院九十七年度台上字第二六０號

最高法院民事判決　　　　　　　九十七年度台上字第二六０號

上訴人

大陸工程股份有限公司

法定代理人

丙 ○

上訴人

日商鐵建營造股份有限公司台灣分公司

法定代理人

丁○○

共同訴訟代理人

古嘉諄律師

共同訴訟代理人

陳秋華律師

共同訴訟代理人

陳思合律師

被上訴人

台北市政府工務局新建工程處

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

王惠光律師

參加人

亞新工程顧問股份有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間請求給付追加材料費事件，上訴人對於中華民國九十六年八月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第一０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人提起上訴後，被上訴人之法定代理人已於民國九十六年九月二十八日由李四川變更為甲○○，有台北市政府九十六年九月二十八日府授人二字第０九六０七二八五六００號函在卷可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

次查，上訴人主張：兩造於八十五年八月三十一日簽訂「復興北路穿越松山機場地下道工程合約」（下稱系爭工程合約），由伊以全部工程總價新台幣（下同）三十億九千六百萬元，並按實做數量結算工程總價，聯合承攬系爭工程。系爭工程施工項目中「甲一一一七項：滑行道ESA （即結構體無限自走工法－下同）隧道結構體製作」及「甲一一一八項：跑道ESA 隧道結構體製作」

（下稱系爭二項工程），依系爭工程合約補充施工說明書（下稱系爭補充施工說明書）第八二一章第一節一‧０一、第三節三‧０一及第八四五章第三節三‧０三A 規定，其主要材料包括鋼模在內。惟伊於系爭工程合約所附「詳細表」中所列上述二項費用，僅以鋼模裝拆費用為計算基礎，漏列鋼模設計及製作費用，屬工程實務上所稱之「漏項」，被上訴人自應就漏列部分另行給付費用。而伊為完成系爭二項工程，就鋼模部分共花費一千七百三十三萬四千九百五十二元，自得請求被上訴人給付及自伊申請行政院公共工程委員會調解請求被上訴人給付翌日（即九十年十二月十九日）起算之法定遲延利息等情。爰依系爭工程合約及承攬之法律關係，求為命被上訴人給付一千六百四十六萬八千二百零四元，及自九十年十二月十九日起算週年利率百分之五利息，並於系爭工程完工驗收時給付八十六萬六千七百四十八元之判決。

被上訴人則以：參加人亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）編列系爭工程預算時，經詢價後依工程慣例以詢價之八折即每套鋼模費用四百五十萬元，初期編列於「 ESA涵體節塊推進」

項目之零星工料內，而該項目原即包含「 ESA涵體節塊推進」及「隧道結構體製作」在內，嗣因考量承包商依施工進度請領工程款之合理性，為利其得早日請款，乃將該項目拆列為「隧道結構體製作」（即系爭二項）及「 ESA涵體節塊推進」（即甲一一一九項、甲一一二０項）兩項，依系爭補充施工說明書第八二一章第五節五‧０二及第三節三‧０一之規定，上訴人所主張鋼模費用實際上係分別編列於「 ESA涵體節塊推進」及「隧道結構體製作」二項目之零星工料內，並無漏列費用之情事。且上訴人既已於工程標單中切結表示已完全明瞭系爭工程之相關圖說及附件，且未於開標當場表示異議，事後即不得再請求追加任何費用。而依伊營繕工程施工說明書總則（下稱系爭施工說明書總則）第二條規定，單價分析表僅作參考之用，施工時仍應依系爭工程合約第七條所定之工程圖說優先順序，即工程招標記錄表、投標須知補充規定、特定規定（規範）、合約圖說、工程詳細表及一般規定（規範），足徵工程招標記錄表、投標須知補充等規定優於工程詳細表。又依伊投標須知（下稱系爭投標須知）第六條第一款規定，投標廠商無須將單價分析表納入投標文件，則上訴人以順序在後之詳細表及僅供參考之單價分析表為本件請求，並無理由。況其餘參與競標之訴外人工信工程股份有限公司（下稱工信公司）、行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程處（下稱榮工處）、上大營造股份有限公司（下稱上大公司）、太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋公司）及中華工程顧問股份有限公司（下稱中華工程公司），就上述二項工程，分別依序編列二千二百餘萬元、一千八百餘萬元、一千六百餘萬元、二千四百餘萬元及五千餘萬元，足見係上訴人自己報價策略偏低使然，絕非工程漏項等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依系爭補充施工說明書第八二一章第一節一‧０一之說明， ESA工法之施工步驟，係先製作結構涵體後，再利用二個結構涵體間之自重與土壓所產生之磨擦力為其反力，使各結構涵體得以反覆前進。第八二一章第三節三‧０一規定關於結構涵體材料含鋼模，第八四五章第三節三‧０三復規定， ESA工法段之結構體製作採用鋼模，足認鋼模為系爭工程之隧道結構體採用 ESA工法施作所必要之材料。次依系爭工程合約第七條約定，所有本工程之圖樣施工說明書及本合約有關附件等，其優先順序依序為工程招標記錄表、投標須知補充規定、特定規定、合約圖說、工程詳細表及一般規定。而系爭施工說明書總則第一、二條復明定，施工說明書及其所附之施工細則、補充施工說明書，均為工程合約之一部分，但補充說明書之效力優於一般說明。標單、詳細表及單價分析表簽訂於合約內，但單價分析表僅作參考之用，施工時仍應依工程合約第七條工程圖說優先順序規定。可知單價分析表僅作為參考之用，無契約拘束力，補充施工說明書之效力既優於一般規定，應屬特定規定，其效力自應優先於詳細表。查製作涵體之鋼模乃特製模板，屬工程中混凝土結構物所需之臨時性或永久性模具，當然屬於隧道結構涵體製作之材料，理應包括在結構涵體製作費用之內，縱單價分析表中未明列鋼模製作費用，但觀屬其上位規定之系爭補充施工說明書第八二一章第五節五‧０二關於「隧道結構體製作」已明定「本章本項合約單價則包括 ESA結構涵體製作之鋼模裝拆、非主體結構之鋼筋彎紮及組立，涵體節塊舖設鋼鈑，涵體節塊內裝設PC鋼索套和背填灌漿內鋼管等，以及其他為完成涵體製作所需之材料、人工費用、機具設備、安全措施等」之內容，難認鋼模製作費用屬於漏項。再亞新公司八十八年十一月二日及八十九年二月三日函雖表示鋼模費用在單價分析表內未予明列，但業已表明在系爭補充施工說明書內已規定包含於隧道結構體製作之施工費用中，且證人即亞新公司職員陳明熙及編列本件預算之蘇子正分別證稱，系爭補充施工說明書明列鋼模費用包括在結構涵體製作內，其材料部分已明列包含鋼模在內，沒有漏項問題等語，顯見亞新公司上開函文真意，係指鋼模費用依系爭補充施工說明書之規定已包含在隧道涵體製作費之內，亦不能據以解為係屬漏列項目。陳明熙既證稱，因鋼模可以重複使用，廠商在系爭工程中重複使用之次數無法確定，在設計時無法明確計算其單價，才會將該費用涵蓋於零星工料中等語，已說明亞新公司在規劃及編列預算項目時，對於使用鋼模費用未採用獨立計價方式（即一式計價），而將之內含於零星工料項內，係基於其計價及設計之考量所致。而工程界慣例，零星工料係屬必列之項目，依證人周仁聰所證，足認亞新公司確實有訪價，並將鋼模製作費用列入上述之零星工料內。且系爭工程所使用之 ESA工法在八十三年至八十五年係屬創新工法，而涵體節塊製作之品質良否，對 ESA工法之施工品質、能否順利推進完成，影響甚大。參酌系爭補充施工說明書八二一章「結構體無限自走（ESA）及前方曳進（FRONTJACKING ）工法」之內容包含第一‧０一節Ｇ項「結構涵體節塊製造」、第二‧０一節Ａ十五項「結構涵體節塊澆置時尺寸誤差和．．．」及第四‧一一節「結構涵體節塊製造」等章節，足以佐證原設計當時確實將「隧道結構體製作」之鋼模費用編列於「ESA涵體節塊推進」項目內。又系爭工程設計原先以「ESA涵體」

一項列於詳細表，即以推進長度公尺為計價單位，然因隧道結構體製作完成至涵體節塊推進，時間相隔超過一年以上，為考量廠商計價之方便性及時效性，故後來拆開為「隧道結構體製作」及「ESA涵體節塊推進」二項目時，「ESA涵體節塊推進」一項仍以「公尺」為計價單位，而「隧道結構體製作」乙項係以「公尺」

丈量長度乘以隧道結構體斷面積，換算後隧道之體積以「立方公尺」為計價單位，表面上兩項之計價基準雖不同，但實際並無差異。況單價分析表又僅係提供業主作為發包參考用，則鋼模費用雖包含於隧道結構體製作項內而未明列於單價分析表，與鋼模費用已包含於單價分析表甲一一一七項至甲一一二０項次之零星工料中，兩者尚難認為有何齟齬。再查，被上訴人當初預算編列在「跑道段之ESA 推進」項下之價格，不含零星工料之合約單項總價為二億九千三百七十六萬三千一百六十一元，含零星工料則成為二億九千八百七十九萬五千九百元，嗣拆為甲一一一八項及甲一一二０項，其中甲一一一八項之總金額五百五十萬一千九百零二元，扣除零星工料之單項總價為四百二十三萬三千零五十三元，如依陳明熙所稱，一般零星工料編列祇要取百分之一至百分之三即足，及工程界計算零星工料之金額約為工程款之百分之一至百分之三等情中之百分之一計算，則零星工料僅為四萬二千三百三十二元，但依亞新公司製作之零星工料分析表，該項零星工料科目下之總金額為一百二十六萬八千八百四十九元，扣除上述零星工料四萬二千三百三十二元所剩一百二十二萬六千五百十七元即係鋼模費用。則若該零星工料不包含鋼模費用，其金額將占單項總價三分之一，而逾工程界就零星工料應係單項總價之百分之一至百分之三之範園。另甲一一二０單項之總價為二億九千三百二十九萬三千九百九十八元，不含零星工料之合約單項總價為二億八千九百五十三萬零一百零八元。但依亞新公司製作之零星工料分析表，不需考慮零星工料之工項總計為一億四千五百七十六萬二千九百三十二元，需考慮零星工料之工項總計為一億四千三百七十六萬七千一百七十六元，如仍以百分之一計算，則零星工料僅為一百四十八萬零四百零七元，但該項之零星工料卻高達三百七十六萬三千八百九十元，其中二百二十八萬三千四百八十三元即係鋼模費用。另「滑行道段之ESA 推進」項目下之價格，不含零星工料之合約單項總價為三億五千九百六十三萬七千八百五十二元，含零星工料則成為三億六千五百二十五萬九千一百四十一元，嗣拆為甲一一一七項及甲一一一九項。其中甲一一一七項總金額為四百四十五萬四千二百六十元，如按工程界計算零星工料金額比率，扣除零星工料之單項總價為三百四十六萬三千二百九十元，如以百分之一計算，零星工料僅為三萬四千六百三十三元，但該項零星工料總計金額為九十九萬零九百七十元，經扣除後所剩九十五萬六千三百三十七元，即係鋼模費用，則若該零星工料不包含鋼模費用，該項零星工料金額將占單項總價格三分之一，亦已逾工程界之零星工料僅係單項總價百分之一至百分之三之範圍。另甲一一一九單項總價合計為三億六千零八十萬四千八百八十元，不含零星工料之合約單項總價為三億五千六百十七萬四千五百六十一元，其中不需考慮零星工料之工項總計為二億二千五百七十四萬六千零九十六元，需考慮零星工料之工項總計為一億三千零四十二萬八千四百六十五元，如就其中需考慮零星工料之金額乘以百分之一計算，則該項之零星工料應為二百零七萬六千六百五十六元，但該項之零星工料金額高達四百六十三萬零三百十九元，經扣除後所餘二百五十五萬三千六百六十三元，即係鋼模費用。上述甲一一一八及甲一一二０項與甲一一一七及甲一一一九項工程，在科目上列為零星工料之價款中，扣除以工程款百分之一計算之零星工料費外，其餘之費用合計為三百五十一萬元，與上訴人得標價比之七八折計算結果相同。復查，鋼模可重複使用，且於工程結束後，尚有殘餘價值可留待其他類似工程使用，亦可予以變賣，具有相當之殘餘價值，與一般模板有所差別。且本件鋼模費用乙套四百五十萬元，相較於系爭跑道段及滑行道段ESA 涵體節塊推進工程之二億九千三百多萬元及三億六千多萬元，確實不大，乃將鋼模費用置於零星工料內。復為避免廠商因疏忽未將鋼模費用考量進其投標之費用內而影響其權益，尚在系爭補充施工說明書八二一章五‧０二節「隧道結構體製作」

之條文內予以明列，說明鋼模費用已包含於本項「隧道結構體製作」之單價內，提醒其注意及重視。再參以參與系爭工程競標之其餘投標人工信公司、榮工處、上大公司、太平洋公司及中華工程公司等五家公司所提詳細表，關於甲一一一七項、甲一一一八項工程，依序編列二千二百餘萬元、一千八百餘萬元、一千六百餘萬元、二千四百餘萬元、五千餘萬元，亦足佐證本件鋼模費用絕非漏項。況系爭鋼模是用於製作ESA 工程涵體之用，鋼模本身乃製作涵體工程之模板材料，而本件工程之性質係屬連工帶料，依據系爭施工說明書總則第三十六條規定，合約訂定之總價，除合約規定之供給材料或撥借之機具外，應包括全部工程所需之工料機具、開支、雜費、稅捐、保險及承造人之利潤等在內，一經簽訂，將來無論匯兌之漲落，對於標單詳細表所定各項單價，雙方均不得藉詞要求增減；而民法第四百九十條第二項亦規定，約定由承攬人供給材料者，其材料之價額推定為報酬之一部。故鋼模製作費用應屬材料費而推定為上訴人之報酬。上訴人於工程投標單既表明願依總價三十億九千六百萬元承攬系爭工程，則於得標時已就其承攬報酬金額加以確定，自難於日後藉詞鋼模材料費有漏列，要求被上訴人增加給付，無異形同事後增加承攬報酬之給付，則對於當初因考量鋼模費用而致投標金額未達最低價之競標廠商而言，亦構成不公。從而，上訴人以漏項為由，請求核實給付鋼模設計及製作費，於法無據。則其依系爭工程合約及承攬法律關係，請求被上訴人給付前開金額本息，均非正當，不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明未經援用之證據為不足取，暨不逐一論述與無庸贅論其餘爭點之理由，因而將第一審所為上訴人勝訴之判決予以廢棄，改判駁回其訴。

按證人之證言是否可採，審理事實之法院本得衡情認定（本院二十年上字第二０五二號判例參照）；又證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（本院五十三年台上字第二六七三號判例參照）。且調查證據、解釋契約及認定事實，本屬事實審法院之職權；事實審法院斟酌訴訟當事人全辯論意旨及調查證據之結果，本得依自由心證判斷事實之真偽。本件兩造所爭執者，在於鋼模設計及製作費用是否為系爭工程之漏項，苟非漏項，上訴人即無依系爭工程合約及承攬之法律關係，請求被上訴人給付該部分費用之餘地。查證人陳明熙及蘇子正雖皆係被上訴人之參加人亞新公司之職員，惟蘇子正係編列本件預算之承辦人，對系爭鋼模費用是否有漏列之事實當屬知之最稔，而其證述鋼模費用包含於系爭工程結構涵體製作費內，合於系爭補充施工說明書之規定，復無不能採信之理由；而鋼模費用縱未明列於系爭工程之單價分析表，並非即不包含於系爭工程結構涵體製作項內之金額；且工程界計算零星工料金額之百分比，並非毫無彈性，而證人陳明熙又多次證稱，系爭工程零星工料係以百分之一編列預算（見二審重上卷㈡第四二頁，重上更㈠卷㈠第二六頁、卷㈡第二二四頁反面），則以證人所述編列預算之彈性範圍內之比率計算零星工料額，乃事實審法院認定事實之職權所得斟酌。原審因以前述理由，為不利於上訴人之論斷，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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