最高法院九十七年度台上字第一三一六號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第一三一六號

上訴人

新僑建設企業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

劉陽明律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

呂金貴律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十七年三月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第五七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段二小段三二０、三

二一、三二二、三二三、三二五、三二六、三二七、三七一、三

七二、三七四、三七五、三七八、三七九地號土地（下稱系爭土地）為伊與訴外人余天德、潘華耀、游本圳、游本田、游勝雄、游金雄、游金延、朱清華（下稱余天德等八人）及陳金寶、王聰明、丁裕嘉、蔡永存（下稱陳金寶等四人）所共有，連同系爭土地上建物所有權人即訴外人蔡藍德於民國八十八年五月二十四日與上訴人簽訂合建契約書（下稱系爭契約），提供系爭土地予上訴人建築房屋，復於同年九月二日簽訂備忘錄，約定系爭契約所訂簽約日期自同年八月三十一日起算所定相關時程。因上訴人未依約完成規劃設計、向主管機關請領建造執照等手續，伊遂於八十九年十二月二十一日向上訴人主張解除契約，並將預收之第一期合建保證金新台幣（下同）三百六十二萬二千四百三十八元返還上訴人。上訴人認伊解約不合法，要求全體地主繼續履約，然上訴人仍未依約履行相關時程。嗣上訴人於九十年五月間起，陸續與余天德等八人合意解除渠等間合建契約，致系爭契約之目的無法完成，陷於給付不能，伊受有不能使用長沙街房地及合建利益喪失之損害，其數額相當於第一期合建保證金三百六十二萬二千四百三十八元。至伊將合建保證金返還予上訴人，係誤認可單獨行使解除權，然該解約既不合法，上訴人受領該保證金亦屬不當得利等情。爰依民法第二百二十六條、第一百七十九條後段規定及契約之法律關係，求為命上訴人給付六百九十八萬二千四百三十八元，及加計法定遲延利息之判決（第一審為被上訴人敗訴之判決，原審將第一審判決部分廢棄，改判命上訴人給付被上訴人二百七十一萬六千八百二十九元本息，駁回被上訴人其餘之上訴，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服）。

上訴人則以：伊與部分合建地主簽訂退還保證金及解約書時，陳金寶等四人及被上訴人堅不同意一併合意解除，因系爭契約具有不可分性，自不能將契約割裂為二，謂其一部分經合意解除而消滅，其餘部分則陷於給付不能而得一部解除。且被上訴人主張受有保證金之損害，與被上訴人主張解約之事由，並無因果關係。

又系爭契約第十條係約定地主「得沒收」合建保證金，非指伊須另負給付相當於合建保證金損害賠償之義務，而被上訴人於八十九年十二月二十一日主張解除契約，因雙方互負回復原狀之義務，伊受領被上訴人合建保證金之返還，並非無法律上原因，自無不當得利可言。再者，被上訴人向伊主張解除契約時，既表示伊有違約情事並退還合建保證金，其真意顯在拋棄對伊之請求，依民法第三百四十三條規定已發生債務免除之效力。縱認被上訴人得沒收合建保證金，惟該保證金係屬損害賠償額預定性質之違約金，被上訴人未受有損害，自無賠償之必要；若認伊須賠償，該違約金數額亦過高，應予酌減，且不得更行請求遲延利息。另被上訴人於九十四年三月三十一日解除系爭契約前，即與其他建商進行合建，有違系爭契約之約定，依約被上訴人應賠償合建保證金二倍，茲與被上訴人本件請求抵銷等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人上揭敗訴部分之判決廢棄，改命上訴人給付二百七十一萬六千八百二十九元本息，無非以：被上訴人、余天德等八人、陳金寶等四人及蔡藍德於八十八年五月二十四日與上訴人簽訂系爭契約，約定由全體地主提供系爭土地予上訴人作為合建房屋之建築基地，復於同年九月二日簽訂備忘錄，同意以八十八年八月三十一日起算系爭契約所定相關時程。嗣被上訴人以上訴人逾期未完成規劃設計及請領建造執照等手續，於八十九年十二月二十一日以存證信函向上訴人主張解除系爭契約，並將簽約時預收之第一期合建保證金三百六十二萬二千四百三十八元返還上訴人，惟該解除契約嗣經法院認定不生合法解除效力。其後上訴人於九十年五月十四日、同年七月三十一日陸續與余天德等八人簽訂退還保證金及解約書。又上訴人於另案訴請被上訴人及陳金寶等四人返還價金事件中，就上訴人請求陳金寶等四人返還第一期合建保證金部分，雙方於九十五年十二月二十六日達成訴訟上和解，由陳金寶等四人分別退還合建保證金之二成五予上訴人。另被上訴人於系爭契約解除前，即與吉美建設事業股份有限公司（下稱吉美公司）洽談合建事宜等事實，為兩造所不爭，堪信為真實。查系爭契約係約定以系爭土地為一完整規劃設計，興建地上十四層、地下三層之商業住宅大樓建案，因上訴人與部分合建當事人合意解除契約後，其建築基地因而減少，對未合意解除之其餘地主而言，上開完整一體性之建案內容，客觀上已不可能完成，致系爭契約陷於給付不能，且係屬可歸責於上訴人之事由所致，則被上訴人以本件起訴狀繕本之送達，向上訴人為解除系爭契約之意思表示，並於九十四年三月三十一日送達上訴人，自已生解除契約之效力。上訴人抗辯系爭契約尚未解除，即非可採。又被上訴人提供系爭土地合建之目的，在獲得合建房屋如期完工使用或出售房屋之利益，且依系爭契約之約定，被上訴人自簽約之日起，就長沙街房地不得再與第三人辦理買賣、租賃等行為，否則視同違約，且在上訴人領得建造執照後四十五日內須將合建土地上之建物全部騰空交付上訴人整地，本件因可歸責於上訴人之事由致合建工程給付不能，則被上訴人主張依民法第二百二十六條及系爭契約第十條約定，上訴人應賠償其不得使用系爭土地及基於合建契約原預期所得上開利益因而喪失之損害，自屬可採。按合建房屋是否獲利，隨經濟景氣、市場行情波動而不定，不可一概而論。查被上訴人所提供坐落台北市○○區○○段二小段三二五地號土地面積四十平方公尺、三二六地號土地面積四百三十九平方公尺，權利範圍各為二分之一，審酌該土地之價值、位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，其法定租金約為土地申報總價年息百分之五。

則自上訴人於九十年七月三十一日與余天德等八人合意解除合建契約翌日起，至被上訴人九十四年三月三十一日解除合建契約止，土地租金約為二百四十六萬七千三百三十三元。參照系爭土地法定租金行情、上訴人與陳金寶等四人和解金額，被上訴人所受損害應為其交付上訴人第一期合建保證金之七成五即二百七十一萬六千八百二十九元。另被上訴人前於八十九年十二月二十一日發函向上訴人主張解除契約，係以上訴人未依約完成規劃設計、請領建造執照等手續，而被上訴人將合建保證金退還予上訴人，核其真意，應係誤認其可單獨行使解除權，依民法第二百五十九條規定須回復原狀返還合建保證金，尚難據此認有免除債務之意思表示。況被上訴人係主張因可歸責於上訴人之事由致系爭契約陷於給付不能而解除系爭契約，二者解除契約事由迥不相同。再依系爭契約約定，建造執照之申請人為上訴人，被上訴人並已授權上訴人代刻印章乙枚，上訴人得據為辦理申請建造執照等使用，而台北市政府受理上訴人就系爭契約建造執照申請案，係於九十年三月間審核通過，並於同月二十八日通知上訴人前往領取，然上訴人未前往領取，被上訴人委託呂金貴律師分別於九十年四月十七日、同年五月三日發函催告上訴人向台北市政府建築管理處領取建造執照，詎上訴人仍未置理，致該建造執照經主管機關予以註銷，系爭契約因而未能履行。嗣上訴人復於九十年五月間起陸續與余天德等八人合意解除合建契約而有給付不能之情，可見上訴人無意履行系爭契約，則被上訴人在九十四年一月二十六日與吉美公司洽訂合建契約，嗣於同年三月三十一日合法解除系爭契約、同年六月取得建造執照後，再依其與吉美公司之合建契約履行點交房地，自無違約情事，上訴人即無從依系爭契約取得損害賠償債權，故上訴人主張抵銷，非有理由。綜上所述，被上訴人主張因可歸責於上訴人之事由，致系爭契約目的無法達成而有給付不能情事，依債務不履行或契約之法律關係，請求上訴人給付二百七十一萬六千八百二十九元，及加計法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按系爭合建契約第十條約定：「……㈡甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方如違反本契約規定或因而導致解除本契約，其可歸責之一方，應對他方因此所造成之損失負損害賠償之責。如可歸責任歸屬乙方時，其已付保證金及所有已完成工程及未移走之各項工程器材設施，悉歸甲方沒收。如可歸責任歸屬甲方時，應賠償乙方已收未還保證金及已完工程價值及各項費用之加倍」，有系爭合建契約存卷可稽。又被上訴人自簽約之日起，就長沙街房地不得再與第三人辦理買賣、租賃等行為，否則視同違約。嗣被上訴人係以本件起訴狀繕本之送達，向上訴人為解除系爭契約之意思表示，並於九十四年三月三十一日送達上訴人而發生法定解除契約之效力，而被上訴人於系爭契約解除前之九十四年一月二十六日與吉美公司洽訂合建契約，為原審所認定之事實。果爾，則上訴人主張被上訴人於系爭契約解除前，即與其他建商進行合建，有違系爭契約之約定，依約被上訴人應賠償合建保證金二倍，並與被上訴人本件請求抵銷諸語，是否全然不足憑採，非無研求之餘地。乃原審未詳加推闡明晰，遽認被上訴人並無違約情事，進而認上訴人抵銷之主張為無理由，即有可議。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第二百十六條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。查系爭長沙街之房地自系爭契約簽訂時起，向為被上訴人占有使用中，為被上訴人所不爭執之事實，則被上訴人是否有不得使用系爭土地之損害，即值推敲，乃原審未詳加調查審認，逕認被上訴人主張依民法第二百二十六條及系爭契約第十條約定，上訴人應賠償其不得使用系爭土地之損害，尚屬率斷。其次，消極損害並非僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他情事，具有客觀之確定性。查上訴人抗辯被上訴人並未舉證證明其有出售合建房屋之預定計畫，自不具客觀確定性，尚無預期利益等語，與上訴人應否負損害賠償責任所關至切，原審就此未說明取捨意見，徒憑上訴人陸續與余天德等八人合意解除合建契約而有給付不能之情，即認被上訴人基於合建契約原預期所得利益之損害為二百七十一萬六千八百二十九元，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決前揭部分不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

Ｍ