最高法院九十七年度台上字第一三四一號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第一三四一號

上訴人

亞捷實業股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

丁俊文律師

被上訴人

甲○○

被上訴人

明祥不動產仲介經紀有限公司

上列一人法定代理人

乙○○

上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國九十六年十二月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十六年度上字第五七○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人委託被上訴人明祥不動產仲介經紀有限公司（下稱明祥公司）代為銷售坐落台北縣樹林市○○段五○

五、五二八地號土地及其上門牌號碼台北縣樹林市○○街四四二號建物（下稱系爭房地），雙方言明於有買方出面議價時，即正式簽訂專任委託銷售契約書（下稱委售書）。嗣被上訴人甲○○經由明祥公司之居間仲介，於民國九十五年十一月九日與明祥公司簽立確認書（含買賣議價委託書，下稱議價書）願以新台幣（下同）一億二千萬元向上訴人購買系爭房地，明祥公司乃依與上訴人於翌日簽訂之委售書約定，代上訴人收取買主（甲○○）支付之二百萬元定金支票乙紙，並以存證信函通知上訴人於同年十二月一日補簽買賣契約書。詎上訴人竟以其股東會議已為不出賣系爭房地之決議為由拒絕簽約，就此可歸責於上訴人事由致不能履行系爭買賣契約，上訴人自應依民法第二百四十八條、第二百四十九條第三款規定，賠償二倍定金數額之違約金共計四百萬元，扣除已返還甲○○二百萬元之定金支票，上訴人尚應給付甲○○二百萬元。又明祥公司已完成居間仲介義務，依系爭委售書第十七條「本物件若成交，服務費為成交價百分之二」之約定，上訴人應給付明祥公司服務費（報酬）計二百十六萬元等情，爰依前述之民法規定及委售書約定，暨（追加）公司法第二十三條、第一百九十三條、民法第一百十三條之規定，求為命上訴人分別給付甲○○二百萬元、明祥公司二百十六萬元，及均自九十六年二月十六日（訴狀繕本送達翌日）起加計法定遲延利息之判決（明祥公司逾上開請求部分，業經原審為其敗訴之判決確定，不在本院審理範圍）。

上訴人則以：伊既未就系爭房地買賣之重要事項與甲○○為任何約定，更未同意明祥公司代收定定，或簽認甲○○之議價書或要約書，雙方自無買賣之合意可言。依委售書第八條第三款、第五條約定，不能僅以甲○○片面交付斡旋金二百萬元，即認系爭房地之買賣契約已成立。況系爭房地之買受人為訴外人宏于機電有限公司（下稱宏于公司），非甲○○。於伊簽立委售書前，明祥公司又未告知需提出經股東會同意出售系爭房地之決議，而未盡其善良管理人之注意義務。嗣伊之股東會依法決議不出售系爭房地，即屬不可歸責於伊。被上訴人請求伊賠償損害或給付仲介報酬，均非有理等語，資為抗辯。

原審就上訴人應給付被上訴人各二百萬元、二百十六萬元之本息部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改命上訴人如數給付，係以：被上訴人甲○○於九十五年十一月九日與被上訴人明祥公司簽立確認書（合議價書），原以一億元委託明祥公司與上訴人議價，並交付訴外人宏于公司簽發票面金額二百萬元之支票（下稱系爭支票）乙紙予明祥公司。因上訴人於翌日與明祥公司簽訂系爭委售書，係以一億二千萬元委託明祥公司銷售系爭房地。甲○○乃同意其新要約，將議價書（原判決誤載為確認書）上之議價金額更改為一億二千萬元。經明祥公司以存證信函通知上訴人於同年十二月一日前來簽訂買賣契約書，上訴人却於同年十一月三十日召開之臨時股東會作成不出售系爭房地之決議，為兩造所不爭執之事實。甲○○既於與明祥公司訂立議價書時，交付系爭支票予明祥公司，足見系爭支票係作為定金用，買受人應為甲○○。雖議價書第八條特約條款約定：「本斡旋金（保證金二百萬元）僅供斡旋用，不得兌現，但若賣方（上訴人）同意上述價錢（一億二千萬元）出售而買方（甲○○）反悔不買時，則本斡旋金則兌現轉為違約金，……」等詞，惟該二百萬元之斡旋金或保證金，其性質應屬民法第二百四十八條所規定之定金。是以依系爭委售書第八條第二項約定：「若買方（甲○○）同意委託人（上訴人）之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』，給付定金者，毋庸經委託人簽收，買賣契約已有效成立」等內容，及甲○○已交付系爭定金支票予明祥公司，上訴人亦同意由明祥公司代為收受等情，堪認甲○○與上訴人間已成立系爭房地之買賣契約。上訴人明知系爭房地為其全部或主要部分之財產，卻未依公司法規定，經其股東會為同意出售（讓與）之決議，即逕與明祥公司簽訂委售書，且未為附條件之保留，致不能履行系爭買賣契約，自屬可歸責於上訴人本人。則甲○○依民法第二百四十九條第三款規定，請求上訴人加倍返還其所受之定金，即屬有據，應予准許。扣除明祥公司已將定金支票返還甲○○，上訴人尚應給付（返還）甲○○二百萬元之本息。至於明祥公司依委售書第十七條其他約定事項「本物件若成交，服務費為成交價百分二」之約定，扣除節省辦理移轉系爭房地所有權登記之費用二十四萬元後，其請求上訴人給付二百十六萬元服務費（報酬）之本息，亦應准許云云，為其判斷之基礎。

按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。是法院為當事人敗訴之判決，關於攻擊防禦方法之意見，有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由，其判決自屬違背法令。本件上訴人於原審辯稱：被上訴人明祥公司之營業員林義全與被上訴人甲○○於九十五年十一月九日簽訂議價書、確認書，係在伊與明祥公司於同年月十日簽訂委售書之前，伊並不知悉。而依議價書第八條：「本斡旋金（保證金二百萬元）僅供斡旋用，不得兌現」之約定，可知明祥公司於簽訂議價書、確認書時所收受之系爭二百萬元支票，係甲○○委託明祥公司之斡旋金，並非定金等語（原審卷八七、八八頁），已提出議價書、確認書及委售書為證。此項防禦方法攸關系爭二百萬元支票係屬斡旋金（保證金）抑或定金之性質及系爭房地買賣契約是否因該支票之交付即告成立？或所成立者究為「預約」或「本約」之認定。

原審未說明其何以不足採之理由，遽認該二百萬元支票屬民法第二百四十八條所定之定金性質，自嫌速斷。其次，上訴人始終否認與甲○○間有買賣系爭房地之合意，此依系爭委售書第八條第三款、第五條分別約明：「買方（甲○○）簽署議價書（或要約書），於委託人（上訴人）『簽認』同意出售，並通知到達買方時，買賣即為有效成立，議價保證金轉為購屋定金，……」、「買賣成交者，受託人（明祥公司）得向委託人（上訴人）收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之四，委託人簽認買方之議價書或要約書，……視為買賣成交」等旨觀之，似見甲○○縱已與明祥公司簽署議價書，仍應待上訴人以書面為簽認同意之行為，並通知到達甲○○（買方），或須俟上訴人於以書面之方式對甲○○所提出之議價書或要約書予以簽認後，始能認甲○○與上訴人間之買賣契約成立。則上訴人苟迄未以書面同意簽認出售系爭房地，或對甲○○之議價書或要約書為簽認之行為，其據以抗辯：系爭房地買賣契約尚未成立（原審卷八九、九○頁），是否全然無稽？甲○○能否依民法第二百四十九條第三款之規定，請求上訴人加倍返還其所收受之定金？明祥公司可否依系爭委售書第十七條之約定，請求上訴人給付「成交價」百分之二之報酬？

均非無再事斟酌之餘地。原審未詳加研求，所為上訴人敗訴之判決，即屬難昭折服。上訴意旨指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。又兩造似均未提出系爭房地之登記謄本，該充為買賣標的之房地面積等內容是否均已明確？上訴人對房地是否有處分權？案經發回，宜注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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