最高法院九十七年度台上字第二二五三號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第二二五三號

上訴人

慶豐商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

吳光陸律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

許哲嘉律師

被上訴人

台灣凸輪股份有限公司

法定代理人

丙○○

上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國九十七年五月十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十六年度上字第二一○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按預備訴之合併，其先後位之訴本有互相排斥之關係，法院判決如認先位之訴有理由，即無庸就後位之訴為判決，如認先位之訴無理由，始應就後位之訴為判決。本件為預備訴之合併，原審雖就備位（後位）之訴其中一部分為上訴人（即第一審原告）勝訴之判決，而就先位之訴全部及備位之訴其餘部分為上訴人敗訴之判決，惟綜合先後兩訴作整體觀察，原審判決仍係全部不利於上訴人，故上訴人就先位之訴全部及備位之訴其中一部分聲明不服之效力，應及於全部備位之訴，備位之訴並無其中一部分已判決確定可言，先行敘明。

次查上訴人主張：被上訴人台灣凸輪股份有限公司（下稱台灣凸輪公司）於民國九十三年二月間邀同訴外人陳錫寬等人為連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）一千萬元，惟上述借款之利息及本金僅繳至九十三年八月二十五日即未再繳納，尚積欠伊本金六百七十八萬九千一百六十六元及利息、違約金。伊乃於九十三年十月十八日聲請假扣押執行台灣凸輪公司之不動產，該不動產亦於九十五年四月十三日經台灣台中地方法院（下稱執行法院）九十五年度執清字第六二二號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）拍定，執行法院並通知伊，已就執行所得金額作成分配表（下稱系爭分配表），擇定於九十六年二月二日實行分配。然系爭分配表所列第二順位抵押權債權人即被上訴人甲○○對於台灣凸輪公司並無抵押債權存在，縱有債權存在，台灣凸輪公司係於其財產有遭他債權人執行拍賣之際，始向甲○○為鉅額借款，並將其所有坐落台中市○○區○○段五四七之四號土地及其地上一一二四建號建物全部（下稱系爭不動產）辦理高額之抵押權設定登記予甲○○，甲○○係先有五十萬元債權存在，始設定二千萬元之抵押權，該設定抵押權行為顯屬無對價關係之無償行為，該行為事實上已造成伊分配債權減少，為有害於伊債權之行為，伊自得依民法第二百四十四條第一項規定撤銷之。縱認被上訴人間設定最高限額抵押權行為屬有償行為，惟台灣凸輪公司在設定抵押權登記予甲○○前，已對外負有龐大債務，為甲○○所明知，被上訴人明知此設定抵押權行為會使其他債權人之權利受損仍為之，自屬詐害行為，伊亦得依民法第二百四十四條第二項規定撤銷之。而執行法院作成之系爭分配表，竟將甲○○列為第二順位抵押權人，該分配表所載債權人之分配順序及金額顯有違誤，伊於分配期日前已就甲○○之分配債權金額聲明異議，因甲○○當場表示不同意，異議未能終結，伊依法提起本件分配表異議之訴等情。爰本於確認債權不存在及分配表異議之訴之法律關係，先位聲明求為㈠確認甲○○與台灣凸輪公司向台中市中興地政事務所於九十三年七月二十九日就系爭不動產所設定最高限額抵押權二千萬元（下稱系爭抵押權）之抵押債權不存在。㈡系爭分配表其中表一次序第十五、十八所列分配金額應更正為零元，由上訴人分配一百五十萬五千八百零一元之判決。並依民法第二百四十四條第一項、第二項撤銷詐害行為及分配表異議之訴之法律關係，備位聲明求為㈠系爭抵押權設定行為應予撤銷。㈡系爭分配表其中表一次序第十五、十八所列之金額分配應更正為零元，由上訴人分配一百五十萬五千八百零一元之判決（第一審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，原審就備位之訴其中部分請求改判為系爭分配表所載甲○○第二順位抵押權債權原本五百萬元部分，應更正為四百五十萬元，並駁回上訴人其餘之上訴，上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴）。

被上訴人甲○○則以：被上訴人間第一筆借款為九十三年三月二十四日一百萬元，台灣凸輪公司於該次借貸償還伊五十萬元後，尚有五十萬元未返還，又再度請求高達五百萬元短期資金支援周轉。伊為台灣凸輪公司之股東，乃願協助，但因金額龐大，為有效控管風險，遂於九十三年七月二十九日由台灣凸輪公司同意，並辦理完成系爭抵押權之設定後，伊再度匯款兩筆合計四百五十萬元，分別為九十三年八月五日三百五十萬元，及同年月六日一百萬元，再加上先前未返還之五十萬元，借款總計為五百萬元，台灣凸輪公司迄未返還該五百萬元，伊對台灣凸輪公司確有抵押權及債權存在等語，資為抗辯。

原審除將備位之訴系爭分配表所載甲○○第二順位抵押權債權原本五百萬元，更正為四百五十萬元部分外，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查台灣凸輪公司於九十三年七月二十七日與甲○○訂立抵押權設定契約書，台灣凸輪公司以其所有系爭不動產設定第二順位本金最高限額二千萬元抵押權予甲○○，有該不動產登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書及九十三年八月二十五日借據等影本附於調閱之系爭強制執行事件執行卷內可稽。依上開登記資料記載，系爭抵押權擔保權利總金額為本金最高限額二千萬元，債務清償日期、利息、遲延利息及違約金均依照各個債務契約約定。而甲○○於系爭抵押權設定前之九十三年三月二十四日曾借款一百萬元，及於設定後之九十三年八月五日借款三百五十萬元、於九十三年八月六日借款一百萬元予台灣凸輪公司，總計為五百五十萬元等事實，亦有借據、匯款通知單、匯款傳票、第一商業銀行苗栗分行函、台灣中小企業銀行西屯分行及兆豐國際商業銀行南台中分行函附交易明細表在卷可資佐證。台灣凸輪公司尚積欠甲○○上開五百萬元未為清償，並有借據及面額分別為二百萬元及三百萬元之屆期提示未獲付款之支票二紙在卷可證。系爭抵押權擔保之債務既係依各個契約約定，而上開借據中約定借貸之金額為五百萬元，自屬系爭抵押權所擔保之債權。又最高限額抵押權於設定時，僅係預定債權之最高額度，債權人於權利存續期間內得陸續成立不特定債權，非必於設定時即須貸予全部債權數額，甲○○雖僅借款五百萬元予台灣凸輪公司，惟於存續期間內仍得續為借貸，足見被上訴人間確有系爭抵押之債權存在，上訴人先位請求確認甲○○與台灣凸輪公司於九十三年七月二十九日就系爭不動產所設定最高限額抵押權二千萬元之抵押債權不存在，及系爭分配表，應將甲○○之分配金額更正為零元，即為無理由。次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。民法第二百四十四條第一項定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定予以撤銷之。甲○○於系爭抵押權設定前之九十三年三月二十四日借款一百萬元予台灣凸輪公司，台灣凸輪公司尚欠五十萬元未償還，為甲○○所自認。被上訴人間雖約定上開未償之五十萬元亦為系爭抵押權所擔保之範圍，惟此五十萬元確為系爭抵押權設定前已存在債權，甲○○不否認其為台灣凸輪公司之股東，則台灣凸輪公司積欠上訴人之債務，於九十三年八月二十五日即無力繳納，即將受強制執行之際，應為甲○○所明知，其竟仍於九十三年七月二十九日與台灣凸輪公司設定系爭抵押權登記，並將該既存之債務五十萬元，約定為系爭抵押權擔保之範圍，已足使台灣凸輪公司之積極財產減少，使上訴人之債權受有損害，而不能完全受清償，甲○○就上開五十萬元部分，係先有債權之存在，而於事後始為抵押權之設定，即難認為有對價關係，應屬無償行為，並有損及上訴人之債權。上訴人依民法第二百四十四條第一項規定，訴請撤銷該五十萬元債權部分，核屬有據，應予准許，惟此五十萬元部分經撤銷後，因未超出系爭最高限額抵押權範圍，仍無礙系爭抵押權設定登記效力。系爭強制執行事件所製作之分配表，就甲○○第二順位抵押權債權原本為五百萬元部分，應更正為四百五十萬元。至上訴人於超過上開部分之請求，為無理由，應予駁回。又更正後之金額究應如何分配，因尚涉及其他債權人之權益，應由執行法院重新計算依法處理。從而，上訴人本於確認債權不存在法律關係及分配表異議之訴，先位聲明請求確認系爭抵押權不存在，及系爭分配表其中表一次序第十五、十八所列分配金額應更正為零元，由上訴人分配一百五十萬五千八百零一元部分，為無理由，不應准許。又上訴人本於民法第二百四十四條第一項、第二項撤銷詐害行為法律關係及分配表異議之訴，備位聲明請求就系爭分配表中，甲○○第二順位抵押權債權原本為五百萬元，應更正為四百五十萬元部分，為有理由，應予准許，其餘部分之請求，則為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查上訴人於第二審上訴狀就先位聲明㈠部分，係請求確認系爭抵押權之抵押債權不存在（原審卷第四頁），惟於九十七年四月二十九日言詞辯論期日所提出之民事辯論意旨狀則聲明請求確認系爭抵押權不存在，且於該言詞辯論期日亦聲明請求如辯論意旨狀所載（原審卷第一五八、一五九頁），上訴人此部分之聲明，究係請求確認系爭抵押權不存在，抑係請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，顯有不明瞭之情形。而原判決於第四頁就上訴人之聲明係記載上訴人聲明請求確認系爭抵押權不存在，於第十一頁判斷上訴人之聲明有無理由則記載為上訴人請求確認系爭抵押權之抵押債權不存在為無理由，於第十四頁則又記載為上訴人請求確認系爭抵押權不存在為無理由。原審審判長就上開聲明不明瞭之情形，未依法行使闡明權，即就先位之訴為上訴人敗訴之判決，已有違誤。且原判決上開理由之記載，亦屬判決理由矛盾。原審就先位之訴判決既有不當，本院即無庸再審查原審就備位之訴所為判決是否正當，應將原判決先位及備位之訴全部廢棄。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第二庭

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