最高法院九十八年度台上字第一九０一號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一九０一號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

盧國勳律師

被上訴人

乙○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國九十八年七月二十一日台灣高等法院第二審判決（九十七年度重上字第五三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國九十四年間與被上訴人乙○○訂立贈與契約，約定由伊將如原判決附表（下稱附表）所示不動產贈與乙○○，乙○○則同意由伊管理、使用及收益如附表所示建物。

嗣伊依約將上開不動產所有權移轉登記予乙○○，惟乙○○竟拒絕將如附表所示建物交伊管理、使用、收益，並擅將受贈之部分不動產讓與他人而享有出售價金之不當得利，復與被上訴人丙○○通謀，將如原判決附件一、二（下稱附件一、二）所示建物虛偽設定抵押權予丙○○，伊業依民法第四百十二條第一項規定撤銷系爭附負擔之贈與等情，求為命一、乙○○給付伊新台幣（下同）一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被上訴人塗銷如附件一、二建物登記謄本他項權利部所示之抵押權登記。三、乙○○將如附件一、二所示建物之所有權移轉登記予伊之判決。

被上訴人乙○○則以：系爭贈與契約並未附有負擔，伊係於事後依上訴人之律師所請始立據同意將受贈之部分建物交由上訴人管理、使用及收益。伊係經上訴人同意始處分系爭不動產，亦無與丙○○通謀將如附件一、二所示建物設定抵押權予丙○○情事；被上訴人丙○○亦以：乙○○向伊借款二百萬元，因而設定系爭最高限額六百萬元之抵押權作為擔保，該抵押權設定登記並非通謀虛偽意思表示各等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：附有負擔之贈與，係指贈與附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。如僅係就該贈與之財產為一定之限制，並非使受贈人負擔應為一定給付之債務，即難謂係附有負擔之贈與。上訴人與乙○○就如附表所示不動產所訂定之書面贈與契約並無關於附負擔之約定，渠等關於贈與稅之申報，亦未依遺產及贈與稅法第二十一條規定將附負擔部分自贈與額中扣減，已難認渠等訂立系爭贈與契約時，即有乙○○應負一定給付義務之附負擔約款。

上訴人雖提出乙○○於九十四年八月十七日書立之確認書，主張系爭贈與契約確附有負擔。惟查該確認書記載：「立確認書人乙○○，茲就本人所有門牌為：……以上四間房屋均係父親甲○○先生所贈與，當初贈與時即表明該四間房屋仍由父親管理、使用及收益，收取之對價（包括租金）均由父親自由運用，本人絕不干涉，此期間之地價稅及房屋稅亦由父親負擔」，僅在限制乙○○就如附表編號五、六及如附件一、二所示建物為管理、使用及收益，並非課乙○○為一定給付之義務，難認係附有負擔。上訴人主張系爭贈與契約附有負擔，乙○○未履行其負擔，將受贈之部分不動產出售他人，及將如附件一、二所示建物設定抵押權予丙○○，違反附負擔之約定，其得依民法第四百十二條第一項規定撤銷系爭贈與契約，洵屬無據。故上訴人本件之請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。倘贈與契約附有此項約款，而受贈人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人即得依民法第四百十二條第一項規定撤銷贈與。乙○○於九十四年八月十七日書立之確認書記載：「立確認書人乙○○，茲就本人所有門牌為：一、台北市○○區○○路一三二巷一七號二樓，二、台北市○○區○○路一三二巷一七號四樓（即如附件一、二所示建物）……以上四間房屋均係父親甲○○先生所贈與，當初贈與時即表明該四間房屋仍由父親管理、使用及收益，收取之對價（包括租金）均由父親自由運用，本人絕不干涉……」（見調解卷二二頁），明確表示如附件一、二所示建物係上訴人贈與乙○○，贈與時雙方已約定該二間房屋仍由上訴人管理、使用及收益，收取之對價（包括租金）均由上訴人自由運用。似此情形，能否謂系爭贈與未附有負擔，即非無研求之餘地。原審遽以前揭理由認該項約定並非系爭贈與之負擔，進而為上訴人敗訴之判決，尚有可議。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末查債權人主張債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，請求塗銷抵押權設定登記以回復原狀時，僅須以該第三人為被告，毋庸併列債務人為共同被告，案經發回，應注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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