最高法院九十八年度台上字第一九七四號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一九七四號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

周振宇律師

被上訴人

泉州瑞華食品有限公司

法定代理人

乙○○

　　　　　　　　　　　號

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年五月二十七日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十六年度上字第一三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審以：按關於在大陸地區由無因管理、不當得利或其他法律事實而生之債，依大陸地區之規定。台灣地區與大陸地區人民關係條例第四十九條定有明文。查被上訴人係大陸地區法人，其起訴主張上訴人在大陸地區福建省泉州市對被上訴人有不當得利，則本件訴訟應以大陸地區之法律為準據法，合先敍明。次按中華人民共和國公司法（下稱大陸公司法）第一百八十一條第四項規定：公司因依法被吊銷營業執照，責令關閉或者被撤銷而解散。同法第一百八十四條規定：公司因本法第一百八十一條第一項、第二項、第四項、第五項規定而解散的，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。同法第一百八十五條第七項規定，清算組在清算期間行使代表公司參與民事訴訟活動之職權。又中華人民共和國最高人民法院審判委員會第一四四七次會議通過，並自二○○八年五月十九日起施行之「最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定㈡」明揭「公司依法清算結束並辦理登記前，有關公司的民事訴訟，應當以公司的名義進行。公司成立清算組的，由清算組負責人代表公司參加訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。」之旨。查被上訴人為中華人民共和國法人，企業類型為「外商獨資經營」，其因不按規定接受年檢，於二○○四年五月十三日被主管機關吊銷營業執照，根據有關規定，應辦理註銷登記，但截至民國九十七年十二月十五日止尚未辦理，有財團法人海峽交流基金會函可稽，而被上訴人於被吊銷營業執照後迄今，並未成立清算組等事實，已為上訴人所不爭執，依首開說明，乙○○代理被上訴人提起本件訴訟，自屬合法。查上訴人前以訴外人即被上訴人法定代理人乙○○於八十六年十月十九日所簽發面額新台幣（下同）六百五十萬元，到期日八十七年一月二十日之本票一紙（下稱系爭本票），經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）九十年度票字第九一○號裁定准許強制執行（下稱系爭本票裁定），再獲中國福建省泉州市中級人民法院（下稱泉州中級法院）九十年泉民字第三號民事裁定予以認可後，對乙○○之財產聲請強制執行。執行中，被上訴人於九十年六月二十五日書立擔保書，承諾願為乙○○所欠六百五十萬元債務提供還款擔保。嗣乙○○未履行清償義務，泉州中級法院乃於九十年七月三十日裁定追加被上訴人為強制執行債務人，並於九十年七月三十一日將被上訴人財產查封拍賣，於九十年十一月十三日分配執行款人民幣四十四萬六千零四十三元二角劃撥予上訴人。又乙○○對上訴人提起確認系爭本票六百五十萬元本息債權不存在之訴，已經高雄地院九十一年度重訴字第五一四號判決確認系爭本票債權不存在確定在案等情，為兩造不爭之事實，並有中華人民共和國企業法人營業執照、泉州中級法院系爭本票強制執行事件卷宗影本、民事裁定書、高雄地院民事判決書等可稽。查中華人民共和國民法通則第九十二條明文規定「沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。」。揆被上訴人係因於系爭本票債權強制執行程序中，書立擔保書承諾擔保乙○○所欠系爭本票債務後，始受追償執行之情，足認其因擔保代償者即乙○○之系爭本票債務。惟上訴人對乙○○之系爭本票債權不存在，則上訴人對被上訴人之財產強制執行，取得系爭執行事件之分配款，即屬沒有合法根據，取得不當利益造成被上訴人損失。是被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還一百七十八萬五千七百三十三元（按兩造合意人民幣四十四萬六千零四十三元二角以匯率四折算為新臺幣）及自起訴狀繕本送達翌日即九十五年五月十一日起至清償日止，按年息百分之三計算之利息，即屬正當。爰維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無違誤。

按「於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力。」，民事訴訟法第四十八條定有明文。而此承認，不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力（本院八十三年台上字第七七三號判例參照）。查本件被上訴人於二○○四年五月十三日被大陸地區主管機關吊銷營業執照，未依大陸公司法等相關規定辦理註銷登記，及成立清算組進行清算，致無從依大陸公司法第一百八十五條第七項規定，由清算組在清算期間代表被上訴人進行民事訴訟。被上訴人原法定代理人乙○○代理被上訴人於九十五年四月四日提起本件訴訟，固有未合。然大陸地區「最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定㈡」已自二○○八年五月十九日起施行，其第十條規定「公司依法清算結束並辦理登出登記前，有關公司的民事訴訟，應當以公司的名義進行。公司成立清算組的，由清算組負責人代表公司參加訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。」，乙○○因此取得被上訴人民事訴訟之法定代理權，其前此所為及所受訴訟行為，皆因其於訴訟繫屬中取得法定代理權，並於上訴人提起第二審上訴時，聲明駁回上訴人之上訴，並陳述其在第一審辯論及原審準備程序要旨（並未指摘第一審程序不當），自應溯及於行為時發生效力。原審以乙○○為被上訴人之法定代理人，於法並無不合。上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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