最高法院九十八年度台上字第二一一四號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第二一一四號

上訴人

甲○○○

上訴人

乙 ○ ○

共同訴訟代理人

林 春 榮律師

被上訴人

丙○○○

　　　　　　丁 ○ ○

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十八年七月七日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十七年度重上更㈠字第二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造曾合夥興建坐落苗栗縣竹南鎮之龍鳳新村七十九戶房屋，於民國八十八年六月十一日同意解散合夥，並就合夥財產之清算達成協議，約定甲○○○應將合夥所有登記其名下之六十八戶房屋及其坐落土地應有部分三分之一移轉登記與被上訴人，被上訴人則應連帶給付伊新台幣（下同）一千五百萬元。詎被上訴人僅給付伊部分款項，尚有四百十萬元未付，且被上訴人既違約未按期付款，伊依兩造所立協議書第八條約定，得請求違約金三百九十萬元等情，求為命被上訴人連帶給付八百萬元，並加付法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：甲○○○未依協議書約定，將其名下原屬合夥財產坐落苗栗縣竹南鎮○○段七三四地號土地應有部分三分之一（下稱七三四地號土地）、同鎮○○○段山寮小段三四一之二二地號土地及其上房屋（下稱三四一之二二地號房地）、同段三四一之六一地號土地及其上房屋（下稱三四一之六一地號房地）移轉登記與伊，且訴外人溫張照香業於法院拍賣程序中承受三四一之二二及三四一之六一地號房地，上訴人已給付不能，且係可歸責於上訴人。上訴人應給付伊依協議書第八條約定之三千萬元違約金、未能取得三四一之二二地號、三四一之六一地號房地應有部分價值之損害六十七萬七千五百元及重建後所可能獲得預期利益一千四百五十九萬七千六百五十五元，並以之抵銷上訴人之請求，上訴人不能再請求伊給付任何金額等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人已於八十八年六月三十日給付上訴人頭期款七百萬元，依兩造所立協議書第一條、第二條及第五條之約定，上訴人應同時將辦理土地所有權移轉登記之相關文件交付被上訴人，乃上訴人甲○○○迄未將其名下屬合夥財產之七三四地號土地，及三四一之二二、三四一之六一地號房地移轉登記與被上訴人，自屬違約。又三四一之二二及三四一之六一地號房地，業遭溫張照香於八十八年八月二十七日聲請法院查封，並於九十三年二月二十六日在拍賣程序中承受該二房地，上訴人已給付不能，且可歸責於上訴人，被上訴人拒付後續之款項，不能認係其違反兩造之協議，則上訴人不能請求其給付懲罰性違約金，上訴人請求被上訴人給付違約金三百九十萬元及其遲延利息，自屬無據。因上訴人已依協議書移轉登記予被上訴人之六十六戶房地應有部分，除十五戶外，其餘均遭拍賣而不存在，如被上訴人解除系爭協議（契約），亦有不能回復原狀之情形，是其不能解除契約，仍有給付後續應付款之義務，惟因上訴人違反兩造協議書之給付義務，被上訴人得請求上訴人支付懲罰性之違約金。且因上訴人有可歸責之事由而給付不能之情事，被上訴人受有此不能給付之損害，依拍定承受價計為六十七萬七千五百元；因上訴人違約，致被上訴人不能即時重建，以盡依兩造協議由其負出賣人義務致有不能收取尾款一千四百五十九萬七千六百五十五元之損害，有合建銷售餘屋清單、未收尾款清單及法院拍賣清冊等在卷可稽，總計其金額逾四百十萬元甚多，被上訴人主張以其中四百十萬元與上訴人上揭四百十萬元債權為抵銷，核屬有據。經抵銷後，上訴人之上開四百十萬元債權即歸於消滅而不存在。從而上訴人依該協議書之約定，請求被上訴人連帶給付未付款項及違約金共八百萬元本息，為無理由，應予駁回。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

一、廢棄發回部分（即關於尾款四百十萬元部分）：按民法第二百十六條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。查被上訴人主張因上訴人違約，致其受有未能即時重建以取得尾款一千四百五十九萬七千六百五十五元之預期利益之損害等語，固據提出合建銷售餘屋清單、未收尾款清單及法院拍賣清冊等件為證。然該等證據縱令為真實，亦僅能證明兩造於合夥時出售房屋之尾款數額，被上訴人必待與訴外人重建後始有收取之可能，則被上訴人因重建是否可獲得預期利益及其數額是否為該尾款數額，自滋疑義。次查依系爭協議書第一條後段約定：本合夥對外之債務，均由被上訴人負擔，被上訴人不得請求上訴人補償；第二條第㈠項後段約定：前以上訴人為共同出賣人之房屋，均應由被上訴人負擔履行出賣人之義務（見第一審卷㈠第九至十三頁）。

而溫張照香以所買房屋有瑕疵，解除契約，訴請上訴人、被上訴人丙○○○及訴外人陳月嬌返還價金，獲得勝訴判決後，聲請強制執行而承受三四一之二二地號房地及三四一之六一地號房地。

該債務係合夥即出賣人所負之債務。依上揭約定，應由被上訴人負出賣人義務。則上揭房地陷於給付不能，被上訴人所受之損害是否即為溫張照香之承受價六十七萬七千五百元，亦非無疑。另原審未說明上訴人應付之違約金數額為何？亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。

二、駁回上訴部分（即違約金三百九十萬元本息部分）：原審以上揭理由，維持第一審所為關此部分上訴人敗訴之判決，駁回上訴人對該部分之上訴，經核並無違背法令情事，上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為無理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

Ａ