最高法院九十八年度台上字第五三一號

最高法院民事判決　　　　　　　九十八年度台上字第五三一號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

章修璇律師

被上訴人

因思銳遊戲總局股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

吳發隆律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年十月十七日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第四八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊為舉辦虛擬寶物競標活動，將以電腦程式產生之祝福寶石一萬一千三百六十顆，存放於前為伊公司企劃行銷部主任之上訴人所指定遊戲帳號中供其運用。惟競標活動結束後，上開祝福寶石除三千零二十四顆未曾使用並封存外，其餘八千三百三十六顆上訴人迄未返還予伊。而上訴人於民國九十二年八月間回填之祝福寶石三千四百四十九顆，係自伊公司內部竊得，其序號經一次儲值完成即作廢，將使購買299 歡喜樂透包之消費者，因其中所附序號相同之祝福寶石無法儲值要求退換。茲以祝福寶石每顆新台幣（下同）二百五十元及299 歡喜樂透包售價二百九十九元計算，伊受有三百十一萬五千二百五十一元之損害。上訴人未經伊授權，於九十二年二月六日以伊為供異業合作用所發行字首為MUM之密碼及序號（下稱MUM密碼及序號）二萬組，委託訴外人第一美卡事業股份有限公司（下稱第一美卡公司）製作奇蹟ON-LINE380點儲值卡（下稱380 點儲值卡）二萬張，並轉售予訴外人黃偉釗、王永清等人，致伊損失二萬張380 點儲值卡可預期之銷貨收入七百六十萬元，且因上開偽造之380 點儲值卡無法儲值，須補償相當於三百八十元之點數卡予消費者，亦受有七百六十萬元之損害，合計為一千五百二十萬元。另上訴人以測試網路系統是否正常為由，要求訴外人鈺龍數位有限公司（下稱鈺龍公司）將伊所交付之MUU 密碼及序號一萬二千組全數傳予上訴人，並以促銷奇蹟遊戲之UMN 密碼及序號貼紙，覆貼在被抹去之MUU密碼及序號上，再將MUU密碼及序號出售得利。伊因上訴人之侵權行為，共受有一千八百三十一萬五千二百五十一元之損害等情，爰就其中九百萬元，依營業秘密法第十二條第一項前段、民法第一百八十四條第一項前段之規定，求為命上訴人給付五百三十二萬元及自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開本息之請求，已受敗訴判決確定。至請求第一審共同被告智郁電子股份有限公司「下稱智郁公司」、丙○○及甲○○應與上訴人連帶賠償上開本息部分，本院另以裁定予以駁回）。

上訴人則以：被上訴人因其調整299 歡喜樂透包之寶石贈品中獎比例，而使經銷商黃偉釗、王永清等人受有損害，乃將虛擬寶物競標活動所創設之八千多顆祝福寶石，存入黃偉釗、王永清等人之六個帳號以為補償，伊並無竊取被上訴人祝福寶石之行為。況黃偉釗、王永清等人已依被上訴人之要求，將祝福寶石全數回填完成，被上訴人亦無損失之可言。又MUM 密碼及序號二萬組係伊為搶攻網咖客戶，擬贈儲值卡予網咖行銷，而向主管胡龍雲申請取得，並獲智郁公司負責人丙○○同意贊助，交由第一美卡公司製造供行銷用之試玩卡，伊無竊取上開MUM密碼及序號暨偽造380點儲值卡之行為。至伊要求鈺龍公司回傳被上訴人所交付之 MUU密碼及序號，並以UMN密碼及序號之貼紙覆貼在被抹去之MUU密碼及序號上，則係依被上訴人之法定代理人丁○○之指示所為。被上訴人售予經銷商之卡片有折扣，且規定玩家不得以現金私自交易買賣祝福寶石，非但不能以售價計算損害，並應舉證證明祝福寶石每顆二百五十元等語，資為抗辯。

原審將第一審就上開部分所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判命上訴人給付被上訴人五百三十二萬元本息，係以：上訴人於九十二年二月六日交由第一美卡公司製造380點儲值卡二萬張之MUM密碼及序號，係被上訴人與中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）合作，提供予中國信託銀行自行印製之用，並非作為網咖行銷用，被上訴人亦未自行印製380 點儲值卡等情，有被上訴人與中國信託銀行訂立之合作推廣契約書、行銷廣告及印製有MUM 密碼及序號之光碟片可稽，並經被上訴人之原審訴訟代理人胡龍雲陳明在卷。而胡龍雲既否認交付MUM 密碼及序號予上訴人，上訴人復未舉證證明係其向胡龍雲申請取得，則由胡龍雲證稱：被上訴人公司之電腦資料內有MUM 密碼及序號留存，當時擔任其公司行銷企劃部主任職務之上訴人亦可看到MUM 密碼及序號等語以觀，自堪認上訴人係以不法方式取得該MUM 密碼及序號。又被上訴人公司之產品分為點數儲值卡及試玩卡，點數儲值卡僅有董事長秘書李俞珊可下單，上訴人並無委託第一美卡公司製造之權限，業經胡龍雲及被上訴人之法定代理人丁○○於台灣台北地方法院九十五年度訴字第一０六三號偽造文書等案件審理中證述明確。而丁○○與胡龍雲所為之證詞相符，參以李俞珊及第一美卡公司業務人員黃曉君於同一偽造文書等案件偵審中分別證稱：被上訴人之點數儲值卡僅有伊能下單；被上訴人以往均由李俞珊下單製作點數儲值卡，上訴人則只就試玩卡、會員卡下單各等語，堪信丁○○等人之證言屬實。惟上訴人卻於九十二年二月六日委託第一美卡公司製作380 點儲值卡二萬張，並要求伊將發票抬頭改為麗捷企業股份有限公司，業經黃曉君於上開偽造文書等案件偵審中證述在卷，並有第一美卡公司開立之發票、出貨單及票據託收明細等件可憑。且依訴外人黃偉釗、王永清及網路中文資訊股份有限公司行銷經理莊艾格於前開偽造文書等案件偵查中之證詞及所提支票存根、發票等件，亦可認上訴人委託第一美卡公司印製380 點儲值卡，係出賣予盤商對外銷售，並非免費贈與網咖作為行銷用。此外，消費者因無正確密碼可供儲值，而向被上訴人申訴，有傳真單足稽，因此被上訴人主張上訴人偽造380 點儲值卡，應屬可採。被上訴人並未按商品包裝標示之訂價銷售，且上訴人亦自承其印製之二萬張380 點儲值卡已全數發送完畢，爰審酌被上訴人與經銷商網竣股份有限公司、華義國際數位娛樂股份有限公司簽訂之代理合約書，約定按商品包裝標示之訂價百分之六十五計價，及被上訴人與智郁公司有百分之二十五折扣等情，認被上訴人所受之損害，按380 點儲值卡訂價三百八十元之百分之七十計算，應為五百三十二萬元。從而被上訴人本於侵權行為法則，請求上訴人給付五百三十二萬元及其法定遲延利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。查上訴人偽造380 點儲值卡二萬張，並予銷售，固使被上訴人受有銷貨收入減少之損害，然銷貨收入除利潤外，尚包括印製、管銷費用及授權金等成本，故上訴人上開偽造行為倘非使被上訴人已印製完成之點數儲值卡滯銷，而係本可印製銷售之點數儲值卡，因此無法印製銷售，則被上訴人是否須另支付印製、管銷費用及授權金等，此與被上訴人實際所受損害之多寡，所關頗切。乃原審就此未予釐清，逕以銷貨收入全數計算被上訴人所受之損害，要難謂當。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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