最高法院九十八年度台上字第九五七號

最高法院民事判決　　　　　　　九十八年度台上字第九五七號

上訴人

甲 ○ ○

訴訟代理人

邱 景 睿律師

被上訴人

乙○○○

上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十八年一月十三日台灣高等法院第二審判決（九十七年度家上字第二三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造於民國七十年十月十一日結婚，育有兒女各一，現已成年。婚後二十多年來家中所有開銷、置產，均為伊辛苦工作所累積，被上訴人揮霍購買名牌，從未聞問關心伊，二人貌合神離已是無性夫妻，婚姻有名無實。迨九十二年八月間長女考上大學搬離原住處，夫妻分居迄今五年有餘，伊仍維持支付所有家庭費用，直到九十六年七月小孩大學畢業可自食其力，被上訴人生活所需亦不虞匱乏，才終止付款。是兩造婚姻已嚴重破綻無法繼續維持，但因協議離婚不成，乃提起先位之訴，求為准許兩造離婚；並以備位之訴，求為准予宣告改用分別財產制之判決。

被上訴人則以：兩造結婚後，伊在貿易公司上班外，操持全部家務，甘之如飴。直至七十八、九年間，接獲一名女子來電表示係上訴人女友，與上訴人生育一女，伊深感震驚。上訴人嗣後坦承外遇之情，並下跪乞求諒解，伊思及子女尚年幼，才予自新機會，重修舊好。八十九年十一月間，又有一名女子來電示威，自稱係上訴人女友且與上訴人育有一女。當上訴人返家時，臉上有抓痕，伊詢問原委，上訴人坦承遭在酒店認識相姦者吳宜穎抓傷，並不斷致歉，希望給時間安排孩子照顧事宜。伊雖感傷心，但二十多年情感無法割捨，又思及就讀高中、國中孩子，並顧及上訴人顏面，決定再給上訴人時間和機會改進，因此並未對上訴人及吳宜穎提起民、刑事告訴。九十年二月情人節上訴人還寫信致歉，並表示仍希望兩人能繼續走完此生，同年八月間一家四口還同遊加拿大，十月間全家拍攝結婚二十週年紀念照。但在此同時，吳宜穎經常以電話及簡訊騷擾並發傳真，表示要定上訴人。九十二年八月起上訴人不再返家，為吳宜穎購屋同住並再產下一對子女，經上訴人於九十三年九月六日認領，分別登記為次男及四女。九十五年間上訴人母親去世，上訴人更不顧眾人反對，在訃文上將吳宜穎列名在伊之上。上訴人擔任廣達公司副總經理時曾名列台灣百大富豪，不僅離棄糟糠妻，對於尚於政大就讀及服役之二名婚生子女都不願扶養。兩造婚姻關係存續期間雖以伊名義在石牌及士林購買二間房地，然比起上訴人以吳宜穎及其認領子女名義購買五間豪宅，更凸顯對伊薄情寡義。綜上，兩造分居五年多，係因上訴人外遇所致，上訴人自不得提起本件離婚之請求等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造分居至今已逾五年，婚姻名存實亡，破綻情形嚴重，已無法繼續維持。惟因上訴人於婚姻關係中即與吳宜穎生有一名非婚生子女（八十九年次），於九十二年八月間更離家與吳女同居生活迄今，並再生一對雙胞胎等情，為兩造所不爭執，是兩造婚姻破裂無法維持之主因，自可歸責於上訴人。至上訴人所主張：兩造個性不合、被上訴人從未關心上訴人、被上訴人對上訴人之母未盡孝道云云，僅為主觀感受或空泛說詞，且為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，已難遽採；況所稱夫妻個性不合、婆媳不睦等，縱被上訴人非全然無責，亦遠不若上訴人外遇生子離家另組家庭之背叛婚姻行徑，對兩造共同婚姻生活所造成之破壞，上訴人難辭其咎，有責程度較重，自不得訴請離婚。其次，上訴人備位之訴請求宣告改用夫妻分別財產制部分，不以離婚訴訟是否成立為據。查夫妻難於維持共同生活，不同居已達六個月以上時，縱其事由應由夫妻之一方負責，該應負責之一方亦非不得依民法第一千零十條第二項規定請求宣告改用分別財產制。惟上訴人未能舉證被上訴人有該條第一項各款規定之法定事由，故上訴人備位之訴請求宣告改用分別財產制，亦屬無據等詞，為其論斷之基礎。

關於廢棄改判（即上訴人請求宣告改用分別財產制）部分：按夫妻之一方有下列各款情形之一時，法院因他方之請求，得宣告改用分別財產制：一、依法應給付家庭生活費用而不給付時；

二、夫或妻之財產不足清償其債務時；三、依法應得他方同意所為之財產處分，他方無正當理由拒絕同意時；四、有管理權之一方對於共同財產之管理顯有不當，經他方請求改善而不改善時；

五、因不當減少其婚後財產，而對他方剩餘財產分配請求權有侵害之虞時；六、有其他重大事由時。夫妻之總財產不足清償總債務或夫妻難於維持共同生活，不同居已達六個月以上時，前項規定於夫妻均適用之，民法第一千零十條定有明文。其第二項中之「夫妻難於維持共同生活，不同居已達六個月以上」，係於七十四年六月三日增訂，其立法理由為：「如夫妻感情破裂，不能繼續維持家庭共同生活，且事實上不同居已達六個月以上時，如原採法定財產制或分別財產制以外之約定財產制者，茲彼此既不能相互信賴，自應准其改用分別財產制，俾夫妻各得保有其財產所有權、管理權及使用收益權，減少不必要之困擾，爰增列第五款規定，以應事實上之需要」，於九十一年六月二十六日再「將原條文第五款，改列為第二項，並作文字修正」。準此，現行法第二項所稱：「夫妻難於維持共同生活，不同居已達六個月以上時，前項規定於夫妻均適用之」，應係指於夫妻難於維持共同生活，不同居已達六個月以上時，夫妻任一方均得請求法院宣告改用分別財產制，俾夫妻各得保有其財產所有權、管理權及使用收益權，減少不必要之困擾，自不以他方有第一項各款可歸責情事為限。原審見未及此，於認定兩造確已難於維持共同生活，不同居已達六個月以上之同時，仍認上訴人未舉證證明被上訴人有該條第一項各款事由之一，因而為上訴人不利之判斷，即有可議。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。爰由本院本於原審所確定之事實，將原判決及第一審判決關此部分廢棄，自為判決，改判准兩造改用夫妻分別財產制，以資適法。

關於駁回其他上訴（即上訴人請求離婚）部分：查原審本於上述理由而為此部分上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使暨已論斷說明者，及其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項第一款、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

Ａ