最高法院九十八年度台上字第一五九一號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一五九一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

戊○○

上訴人

丁○○

上訴人

己○○

上訴人

庚○○

共同訴訟代理人

王年柿律師

被上訴人

東昇不動產仲介經紀有限公司

法定代理人

辛○○

訴訟代理人

連元龍律師

　　　　　　陳建瑜律師

　　　　　　陳瓊苓律師

上列當事人間因請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十八年三月三十一日台灣高等法院第二審判決（九十七年度上字第九四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人甲○○經其餘上訴人授權，於民國九十五年三月八日，先後與伊簽訂專任委託銷售契約書（下簡稱系爭委託銷售契約）及委託事項變更契約書，委託伊仲介銷售共有坐落桃園縣桃園市○○段一○九地號土地及其上六十九建號建物即門牌號碼桃園縣桃園市○○路一○六一號房屋（下稱系爭房地），委託銷售價額由新台幣（下同）九千五百萬元變更降為八千八百八十萬元，服務報酬費用按成交價百分之四計算。伊於委託期間之九十五年三月十三日尋得徐永南簽訂不動產買賣意願書（下簡稱系爭買賣意願書），以八千八百八十萬元買受系爭房地，因系爭房地當時遭圓泰建設股份有限公司（下簡稱圓泰公司）聲請法院查封登記，徐永南遂要求開立履約保證專戶付款，費用為總價萬分之六，買賣雙方各負擔半數，並提出付款人為中國國際商業銀行桃園分行、發票日為九十五年三月三十一日及同年四月十五日、面額各為六百萬元及二百萬元之支票交付伊作為斡旋金，伊依系爭買賣意願書及系爭委託銷售契約，代理徐永南將前開支票視同定金交予上訴人，並代理收受定金，甲○○亦於同日於買賣意願書上簽章同意依前述條件出售，並確認已收訖定金，買賣契約於上訴人收受定金時成立生效，伊已完成居間仲介義務。

經伊通知雙方於同月十八日至伊營業所簽約，上訴人先則藉詞欲與圓泰公司商議撤回強制執行，經四個月後，竟又毀約，要求買方支付全部價款供其解決與訴外人圓泰公司之債務，而拒不簽約，並於同年八月十四日發函片面終止系爭委託銷售契約，更以相同價格將系爭房地出售並移轉登記予他人，其違約情事經徐永南訴請臺灣桃園地方法院九十六年度重訴字第四號（下稱九十六重訴第四號案件）損害賠償事件判決應負損害賠償之責。本件無法簽立買賣契約書，係可歸責上訴人之事由，爰依系爭委託銷售契約約定及民法第五百六十八條第一項規定，求為上訴人給付居間服務報酬三百五十五萬二千元及法定遲延利息之判決。（第一審為被上訴人敗訴之判決，不服上訴，於原審變更訴之聲明，請求甲○○、丙○○應分別給付六十六萬六千元，乙○○、戊○○、己○○、庚○○、丁○○應分別給付四十四萬四千元，及均自九十五年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原審判命上訴人應如變更後訴之聲明）。

上訴人則以：系爭委託銷售契約，所指定金係價金之一部，當係指新台幣現貨或與現貨有等價之金融機構簽發之票據而言。該契約第七條第七款，被上訴人應於收受訂金後二十四小時內將之送達。被上訴人收受者非為新台幣現金，且未轉交予上訴人，依系爭委託銷售契約，買賣契約不成立。甲○○雖在「不動產買賣意願書」右下方簽章，但並無表示同意收受遠期支票作為定金之意，自不得認定已收受定金。且如有同意以遠期支票作為定金，亦應於到期提示兌現後，始能視同定金之交付。系爭二紙支票迄未兌現，買賣契約自未成立云云，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，無非以：徐永南於九十五年三月十三日簽訂系爭買賣意願書，表示願以總價八千八百萬元承買系爭房地，並提出面額分別為六百萬元及二百萬元之支票共八百萬元作為斡旋金，甲○○於同日在系爭買賣意願書簽章確認，其蓋章簽名處上方，亦記載賣方同意依意願書之條件出售，並確認收訖定金無誤等字樣，因認上訴人已同意由徐永南承購，再依系爭買賣意願書第三條第一項第一款約定，斡旋金視同為定金，買賣契約自已成立生效。再參以系爭買賣意願書第一條約定，買賣價金付款採用銀行履約保證等專戶方式，費用為總價金的萬分之六，由買賣方各自負擔一半，是以買賣契約之重要之點即買賣標的及買賣價金，已達成合意，至於有關履行契約之其他細節部分，雖尚待雙方磋商並簽訂書面，惟不影響已成立生效之買賣契約。系爭委託銷售契約第七條第七款固約定被上訴人應於收受定金後二十四小時內送達上訴人，惟同約第六條亦約定，被上訴人可為買賣雙方之代理人，於買方出價達到委託價額時，被上訴人無須再行通知，得全權代理收受定金，買賣契約於被上訴人收受時成立生效。甲○○復代理全體上訴人在系爭買賣意願書簽章確認。又由證人即被上訴人經紀人吳美華之證詞，上訴人已確認並收受定金支票，復交由被上訴人保管，關於特約條款中履約保證專戶之約定為甲○○所知悉，並收受系爭買賣意願書第二聯。再自證人王子豪、吳美華之證詞，可知關於撤銷查封一事，係約定由上訴人自行解決，因上訴人無法籌款，始在系爭買賣契約成立後，再要求徐永南一次付款三千二百元以塗銷查封登記。可見系爭房地之查封，於買賣契約成立之初，上訴人與徐永南即已約定由上訴人負責解決，其給付不能之情形已可除去，故系爭買賣契約仍為有效，上訴人未能籌款解決以塗銷查封登記，係可歸責於上訴人，屬上訴人對徐永南是否須負損害賠償責任之問題。兩造於系爭委託銷售契約第五條約定服務報酬為按成交價百分之四計算（內含營業稅），並應於契約成立時給付，若簽立書面買賣契約後，則簽約同時支付百分之七十，到尾款同時支付百分之三十；第八條約定，收受定金後，因可歸責於上訴人之事由而不願或無法簽立不動產買賣契約書時，均視為被上訴人已完成居間仲介之義務，並應立即全額一次支付。從而，上訴人應給付被上訴人按委賣價額八千八百萬元之百分之四計算之居間報酬三百五十五萬二千元。被上訴人本於系爭委託銷售契約約定及民法第五百六十八條第一項規定，按上訴人應有部分比例，請求甲○○、丙○○應分別給付被上訴人六十六萬六千元，乙○○、戊○○、己○○、庚○○、丁○○應分別給付四十四萬四千元，及遲延利息為有理由，為其判斷之基礎。

按原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判；其在第二審如為合法的訴之變更，第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，第二審僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判（見本院六十六年台上字第三三二○號、二十九年上字第一七七一號判例）。本件原審既認被上訴人於原審變更之訴合法，依上開說明，第一審就原訴所為裁判失其效力，原審竟仍將第一審判決予以廢棄，自有違誤。上訴論旨，指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由。又被上訴人於第一審係請求上訴人給付三百五十五萬二千元及法定遲延利息，於原審改為請求分別給付，是否為訴之聲明變更，非無再行研求餘地，案經發回，併應注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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