最高法院九十八年度台上字第一六六四號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一六六四號

上訴人

德寶營造股份有限公司

上訴人

樓之2

法定代理人

丁○○

法定代理人

丙○○

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

劉錦隆律師

被上訴人

國立彰化師範大學

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

柯開運律師

上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國九十七年七月二十二日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十五年度建上字第四五號），提起一部上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審將第一審所為駁回確認就兩造於民國八十八年六月二十九日簽訂就坐落彰化縣彰化市○○路一號「運動場地下停車場興建工程」合約（下稱系爭合約），上訴人對於被上訴人新台幣（下同）二千四百五十一萬四千五百九十八元工程尾款債權不存在之其中逾一千六百五十二萬零七十八元部分之訴之判決廢棄，改判確認該部分工程尾款債權不存在（按原審判決確認上訴人對於被上訴人二千四百五十一萬四千五百九十八元之系爭合約工程尾款債權不存在，上訴人僅對其中確認超過一千六百五十二萬零七十八元部分即七百九十九萬四千五百二十元部分之系爭合約工程尾款債權不存在，聲明不服，提起一部上訴；其餘未上訴部分及被上訴人受敗訴判決部分未逾一百五十萬元不得上訴已告確定），無非以：兩造訂定系爭合約由上訴人承攬被上訴人主辦之系爭工程，原約定工程契約總價為一億八千零八十萬元，因變更設計及台灣營建仲裁協會九十一年度台仲聲字第七號判斷書為仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）認定被上訴人應增付上訴人工程款一千零二十三萬八千五百三十元，工程結算金額為二億零三百三十五萬九千七百七十四元，上訴人已領得工程款共一億七千八百二十萬零九百六十二元，被上訴人未付之工程尾款為二千五百十五萬八千八百十二元。系爭工程完工後初驗工程缺失，改善期限依約為九十一年七月十九日，上訴人遲至九十三年四月十五日始改善完成初驗缺失，以此核計上訴人改善工程逾期已達六百三十六天，縱扣除待驗及驗收之期間亦已逾期五百零二天。而上訴人遲至九十三年四月二十一日始交付使用執照予被上訴人，此部分亦已逾期達七百零五天，以上兩項逾期履約之日數均已超過一百日，其逾期之賠償金依系爭合約之約定，逾期罰款每日按工程總價千分之一計算，最高不得逾百分之十，故如逾期百日以上即達逾期罰款之最高上限，被上訴人依約得主張上訴人應負最高限額，按工程總額二億零三百三十五萬九千七百七十四元百分之十計算之違約金二千零三十三萬五千九百七十七元，並依系爭第二十四條第一款約定，被上訴人即得在上訴人應得之工程款內予以扣除；又上訴人向被上訴人借用電力須支付被上訴人代墊電費，依被上訴人提出抄錄上訴人逐月用電明細合計累積電費為四百十七萬八千六百二十一元，此借用電力款項部分被上訴人亦已催告上訴人給付，上訴人均遲未給付，二者合計共二千四百五十一萬四千五百九十八元。兩造既互負債務，且均屬金錢債務，被上訴人主張抵銷，自無不合，則被上訴人先位請求確認上訴人對於被上訴人就兩造間於八十八年六月二十九日所訂立系爭工程合約中在二千四百五十一萬四千五百九十八元之工程尾款債權為不存在，洵為正當。至於上訴人雖謂被上訴人曾就系爭逾期款一千九百四十一萬三千零四十八元與第二十期工程估驗款及履約保證金抵銷，若被上訴人有上開一千九百四十一萬三千零四十八元逾期罰款債權，依民法第三百三十五條規定，該逾期債權早已因與第二十期估驗款及履約保證金抵銷而消滅，豈有再重複主張抵銷或請求給付之理云云，然被上訴人前依九十三年十月十六日彰化師大郵局第八號存證信函為抵銷表示者，乃依仲裁判斷應增付上訴人之工程款一千零二十三萬八千五百三十元及其尚未支付之第二十期估驗款七百九十九萬四千五百二十元暨工程尾款八百八十八萬六千八百十八元，合計共二千七百十一萬九千八百六十八元之工程款，而被上訴人嗣又於九十四年一月四日支付一百九十六萬一千零五十六元之工程款予上訴人，業據上訴人自承無訛；經扣除後上訴人尚得請求之工程餘款，即為兩造結算之二千五百十五萬八千八百十二元，此未付之工程款金額復為兩造所不爭執，是被上訴人前後所主張抵銷既同為上訴人得請求之前開未付工程款，應不（原判決誤繕為「自」）生重複抵銷或請求之問題等詞，為其判斷之基礎。

惟按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，仲裁法第三十七條第一項定有明文，當事人即應受其拘束。查兩造關於系爭工程之工程款爭議，上訴人曾依仲裁條款之約定聲請仲裁，其中關於上訴人請求給付工程款部分，經台灣仲裁協會受理並於九十二年九月四日為系爭仲裁判斷，命被上訴人自系爭工程驗收合格之日起算到第十一日給付上訴人一千零二十三萬八千五百三十元及其利息。被上訴人於仲裁程序中並就系爭工程之上訴人逾期罰款一千九百四十一萬三千零四十八元、所欠電費四百三十四萬三千六百二十四元、水電設施工程保固費五十八萬五千七百二十三元行使抵銷。而關此抵銷部分，並經判斷：被上訴人所據以主張抵銷之主動債權，被上訴人業與上訴人之第二十期工程估驗款、工程尾款及履約保證金等被動債權，由被上訴人於仲裁程序外行使抵銷權並生效，是以被上訴人行使抵銷之主動債權，既經被上訴人於仲裁程序外行使並生效，被上訴人就同一筆主動債權自不得再重覆與上訴人其他被動債權主張抵銷（見一審卷一第四九頁以下、第一一一頁正、反面）。果爾，系爭仲裁判斷命被上訴人應付上訴人之工程款一千零二十三萬八千五百三十元，似已經判斷被上訴人不得以其得主張之上訴人逾期罰款一千九百四十一萬三千零四十八元、所欠電費四百三十四萬三千六百二十四元為抵銷。倘若如此，自有拘束兩造之效力。上訴人一再辯稱：該逾期罰款一千九百四十一萬三千零四十八元已經與第二十期工程估驗款及履約保證金抵銷云云，即非全然無據。而被上訴人九十三年十月十六日發函之彰化師大郵局第八號存證信函，不過係被上訴人所為之意思表示，其時間在系爭仲裁判斷之後，而被上訴人為此抵銷之被動債權，縱如其主張係依仲裁判斷應增付被上訴人工程款一千零二十三萬八千五百三十元及其尚未支付之第二十期估驗款七百九十九萬四千五百二十元暨工程尾款八百八十八萬六千八百十八元，合計共二千七百十一萬九千八百六十八元之工程款，然其與系爭仲裁判斷間之關係如何？是否發生抵銷之法效，自應詳加調查審認。原審未察，徒以被上訴人未付之工程金額為兩造不爭執為由，即為不利於上訴人之論斷，殊欠允洽。又系爭仲裁判斷書並表示：被上訴人於該仲裁程序之各項抵銷主張，程序上均有未合，爰在程序上予以駁回，被上訴人主張抵銷之各項債權，應另行依法處理云云（見一審卷一第一一一頁反面），其義究竟為何？亦待澄清。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。又當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。本件上訴人對被上訴人先位聲明提起之一部上訴，既應予廢棄發回，則該備位聲明部分（請求給付逾期賠償金、電費）自隨同移審，併此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

Ｑ