最高法院九十八年度台上字第一九七九號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一九七九號

上訴人

世園實業股份有限公司

上訴人

世圃工程顧問有限公司

共同法定代理人

乙○○

共同訴訟代理人

莊明翰律師

被上訴人

德茲營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間因請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十八年七月七日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度建上更

㈠第一○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人世園實業股份有限公司（下稱世園公司）於民國九十四年九月二十三日、十一月三日邀同上訴人世圃工程顧問有限公司（下稱世圃公司）為連帶保證人，與伊訂立工程合約書（下稱系爭合約），依序約定由世園公司承攬「 CL203標汐止信義路廣場工程排水溝工程」（下稱系爭排水溝工程）、「 CL203 標汐止信義路廣場工程結構暨雜項工程」（下稱系爭結構工程，二者合稱系爭工程），合約總價依序為新台幣（下同）四百二十二萬六千七百零五元、九百二十九萬八千五百五十元。世園公司自九十四年十二月三日起無故拒絕派員施作系爭工程，伊於九十五年一月十三日、二十日、三月二十四日催告世園公司依約履行義務，於同年四月三日再以存證信函催告均未獲置理，乃於九十五年四月十日為終止上開工程合約之意思表示，並副知世圃公司，並均於翌日送達上訴人。系爭排水溝工程部分，伊雇工重新施作，依序支出施工、材料費用十五萬九千四百九十元、一萬八千一百五十三元，計十七萬七千六百四十三元，含稅為十八萬六千五百二十五元。另自九十四年十一月十六日起至系爭合約終止時止，世園公司遲誤工期一百四十六日，系爭排水溝、結構工程工程逾期罰款依序為八百六十八萬七千四百十九元、六百七十八萬七千九百四十二元，含稅合計九百十二萬七千七百九十元，先主張其中一百零六萬五千一百二十二元、含稅為一百十一萬八千三百六十八元，加計前開重新施作之十八萬六千五百二十五元，總計一百三十萬四千八百九十三元，均應由上訴人連帶賠償等情，爰依系爭合約法律關係，求為命上訴人連帶如數給付上開金額，並加計法定遲延利息之判決（第一審判決被上訴人全部敗訴，被上訴人聲明不服，並於原審前審之為訴之擴張，請求上訴人應再連帶給付被上訴人八百零一萬九千四百零三元本息。

原審之前審亦為被上訴人全部敗訴之判決，被上訴人聲明不服，經最高法院廢棄發回判決中關於駁回被上訴人請求上訴人連帶給付逾期罰款之上訴（一百十一萬八千三百六十八元）及擴張之訴（八百零一萬九千四百零三元）部分，其餘部分已告確定。原審則廢棄並判決上訴人應連帶給被上訴人四百五十六萬八千八百八十六元，及其中一百十一萬八千三百六十八元，世園公司自九十五年八月一日起，世圃公司自九十五年八月二日起，其中三百四十五萬零五百十八元自九十七年五月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘及擴張之訴均駁回）。

上訴人則以：被上訴人於九十四年十二月二日現場告知因交通部鐵路改建工程局（下稱鐵改局）欲變更設計，要求停工，世園公司係依指示停工，非無故停工。又依約世園公司於每月二十日前將估驗計價資料送至被上訴人工務所，次月十五日辦理付款，現金及一個月期票各二分之一，然世園公司於九十四年十一月二十日將第一期計價請款單向被上訴人請款未果，並於同年十二月十九日催告其付款。又系爭排水溝工程追加1500RCP 涵管埋設工程，增加工程款二百三十三萬五千零二元，世園公司於同年月二十七日發函要求先行計價百分之七十，亦未獲置理，並已於九十五年一月二十五日催告被上訴人於文到三日核撥，世園公司將於工程款核撥日起二日內派員赴現場施工，係主張同時履行抗辯，並非無故停工。況世園公司接獲被上訴人存證信函後，至現場察看，發現未完成之工程已由被上訴人自行僱工施作完成，其未踐行催告程序所為之終止契約於法未合。另否認被上訴人所稱施作系爭排水溝工程有瑕疵，且系爭結構工程部分，被上訴人亦從未通知世園公司進場施作等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，就關於駁回被上訴人請求上訴人連帶給付一百十一萬八千三百六十八元本息部分予以廢棄，改判如被上訴人所聲明；另命上訴人再連帶給付三百四十五萬零五百十八元本息（擴張之訴），無非以：上訴人世園公司前於九十四年十一月三日與被上訴人就結構工程所簽立之工程合約書，實係兩造於九十四年十月十七日有效成立結構工程承攬契約後另外訂立之書面契約而已，依議價紀錄表廠商簽蓋章欄所示，世園公司就該承欖工程之要素，業與被上訴人雙方意思表示一致，且已鈐蓋世園公司及其負責人乙○○之印章，則結構工程自九十四年十月十七日即合法有效成立。次查，被上訴人先後於九十五年一月十三日、同年月二十日及同年三月二十四日各以（九五）德汐備忘字第○○○四號、（九五）德汐備忘字第○一二號及

（九五）德汐備忘字第○二三號備忘錄，復於九十五年四月三日委請劉文崇律師以台北敦南郵局第八八號存證信函履行催告程序。世園公司開工後進度遲緩，雖經被上訴人書面通知要求改善，其於九十四年十二月三日後即拒絕進場施工迄今，核顯已構成二系爭工程合約書第十八條第（一）項第一款、第三款、第四款及第七款等約定之終止（解除）契約事由，而被上訴人亦已履行催告程序；從而，上開二系爭工程契約依法確均自九十五年四月十一日起即告終止。上訴人雖辯稱係被上訴人曾指示上訴人世園公司停工云云，惟業經上訴人否認。且上訴人復另以系爭工程經訴外人鐵改局變更設計云云為辯，然此亦迭經被上訴人否認。查鐵改局業於九十六年一月十七日以鐵工南港字第0960000413號書函函覆第一審法院，其說明欄明白揭載：「……二、查『CL203 標汐止信義廣場工程』排水溝工程，係本局『汐止高架鐵路工程』

變更設計之部分工項，刻正辦理變更設計議價中，目前無相關資料可資提供」。足證上訴人所謂變更設計云者，依鐵改局前揭書函所示，迄至九十六年一月十七日止猶在辦理變更設計議價中，則變更設計顯迄未議價完成，何來執行變更設計窒礙及上訴人世園公司之施工？上訴人所言，洵不足取。復查，系爭結構工程於世園公司施作期間確無追加工程或新施工項目等情事，再依上訴人等九十六年六月四日呈原第一審法院之答辯（三）狀呈附證九即財團法人台灣營建研究院「CL203 標南港專案汐止高架鐵路廣場綠化工程之工項認定及數量鑑定工作」鑑定報告之附件十（即九十四年十一月十八日交通部鐵路改建工程局南港施工區就「汐止車站廣場圖面檢討」之會議紀錄（下稱會議紀錄），係圖面檢討而非工程之追加或變更。縱使或有變更些許規格，然斷非工程之追加，而未影響系爭工程之工期。另查，世園公司顯未依九十四年十月二十二日會議紀錄第四點及第七點之約定完工，則被上訴人依系爭排水溝工程合約書特定條款第六條第（二）項，及系爭結構工程合約書特定條款第二條第（三十七）項第七條（二）項等明文約定及民法第二百五十條等規定，請求各自九十四年十一月十一日及同年月十六日起計算之逾期罰款，自屬有據。而上訴人世圃公司為上開系爭工程合約之連帶保證人，自應負連帶保證責任。末查，系爭約定之罰款約定屬於懲罰性違約金雙方並不爭執，惟被上訴人抗辯雙方約定之違約金過高云云。按「違約金是否過高，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。本件系爭排水溝工程，合約約定之罰款為每逾一日罰合約工程總價款之千分之三，而系爭結構工程，合約約定之罰款為每逾一日罰合約工程總價款千分之五，則兩項合約總價款為一千三百五十三萬五千二百五十五元，若依上開之約定，其罰款總額為九百十三萬七千七百七十一元，兩者僅相差四百三十八萬七千四百八十四元，對上訴人顯然不公。上訴人請求酌減違約金，審酌一般客觀事實上訴人違約情形，社會經濟不景氣狀況及兩造所受損害等情，各酌減二分之一。綜上所述，被上訴人請求上訴人連帶給付四百五十六萬八千八百八十六元（其中一百十一萬八千三百六十八元為上訴部分，其餘為擴張部分），並上訴部分分別自起訴狀繕本送達翌日，擴張之訴起狀繕本送達翌日起，均自清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無不當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查被上訴人固先後於九十五年一月十三日、同年月二十日及同年三月二十四日各以（九五）德汐備忘字第○○○四號、（九五）德汐備忘字第○一二號及（九五）德汐備忘字第○二三號備忘錄函催上訴人履行程序，惟是否確已送達，攸關被上訴人終止契約是否合法，原審就此未予查明，自欠允洽。又鐵改局就上開工程迄九十六年一月十七日止，猶在辦理變更設計議價中，為原審所確定之事實，則上開工程似確已辦理變更設計，祇是尚在議價中。如有辦理變更設計之情事，常理上殊無再依原設計施工之理。

上訴人據而辯稱：伊停工係被上訴人指示，因要變更設計及追加等語（見一審卷第一宗第一五三頁），是否全無可採，亦非無疑。再者，會議紀錄第五段討論及決議事項（七）（十）（十一）

（十二）（十三）（十五）（十七）（十八）（十九）（二十），原審僅謂：核均非屬系爭工程，與上訴人世園公司無涉云云，惟未說明其所憑依據，尚嫌速斷。末查，被上訴人上訴獲勝訴判決部分僅一百十一萬八千三百六十八元本息，三百四十五萬零五百十八元本息為擴帳之訴部分，原審主文第一項均將其視為第一審被上訴人敗訴部分予以廢棄，亦有未當。上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

ｍ