最高法院九十八年度台上字第二三一二號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第二三一二號

上訴人

榮民工程股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

劉志鵬律師

訴訟代理人

李貞儀律師

訴訟代理人

林佳瑩律師

被上訴人

新貿營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

吳啟孝律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年八月四日台灣高等法院第二審判決（九十八年度建上字第二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人於上訴第三審後，法定代理人已變更為甲○○，有上訴人公司變更登記表可稽，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

次查上訴人主張：被上訴人承攬伊北宜第二施工處「北宜高速公路頭城蘇澳段Ｃ五一一標工程建築工程及附屬設施工程」（下稱系爭工程），於民國九十二年十一月六日簽訂工程契約（下稱系爭契約），工期為三百天，開工日期為九十二年十一月七日，預定完工日期為九十三年九月一日。惟自開工後，被上訴人屢有進度落後、施工圖及施工計畫未依約送伊審查等違約情事，迄至九十三年七月三十日止，被上訴人僅完成總工程之百分之二點二。

伊於九十三年五月十九日通知被上訴人提出有效趕工方案與預定進度表，同年七月十五日函請被上訴人提報趕工措施，同年七月二十七日通知被上訴人於次日召開檢討會，但均未獲被上訴人置理。伊不得已於同年七月三十日通知被上訴人解除系爭契約，並依該契約第三十條第五項約定，契約解除後由伊另行招商完成系爭工程，增加費用新台幣（下同）一千四百十萬五千六百八十五元，扣除被上訴人尚未領取之款項二百二十一萬零七百八十六元，被上訴人尚應給付伊一千二百四十八萬九千六百四十四元等情，求為命被上訴人如數給付及加給法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：伊除接獲上訴人九十三年七月三十日函外，並未收受上訴人限期改善之通知，上訴人未通知伊限期改善，即逕行解除契約，不符系爭契約之約定。上訴人解約既不合法，不能向伊主張損害賠償。且上訴人之請求權均已超過除斥期間及消滅時效等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：依系爭契約第三十條第二項第九款約定，上訴人須先通知被上訴人限期改善而被上訴人未改善後，始得解除契約。被上訴人否認曾收受上證五至七之函件，而上訴人亦無法提出證據證明。其所舉之證人陳仲立並不能證明被上訴人確有收到通知。至證人薛憲征雖指出上開函文係交由收發室掛號寄送，被上訴人公司協理林紹期在第二件函文發送後有來開會等語，然為被上訴人所否認，且上訴人未能提出上開函文之掛號回執及該次開會之會議紀錄，實難僅憑此證明被上訴人確實有收到上開通知。又被上訴人嗣後不進場施工，與上訴人之解除契約無關，亦與上訴人是否曾經催告施工無涉，不足以證明被上訴人曾收受上證五至七之文件，上訴人自不得逕行解除契約。又如被上訴人未收受催告函，上訴人即與第三人簽訂契約，使被上訴人應負擔高額之賠償，有違公平正義之原則等詞，為其判斷之基礎。

按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。民事訴訟法第一百九十九條第二項定有明文。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令，本院四十三年台上字第一二號判例可資參照。換言之，根據當事人之聲明或主張所呈現之訴訟資料，如有不明暸之處或尚有疑義時，審判長即應運用其訴訟指揮權及闡明權將該不明暸或疑義之處釐清，以利法律上之判斷，俾彌補辯論主義及傳統訴訟標的之缺失，藉以發現真實，促進訴訟，達成紛爭一次解決之目的，並確保當事人在訴訟上之聽審權。本件上訴人於第一審已表明其解除契約之依據為系爭契約第三十條第二項，並引用其內容：「如乙方（指被上訴人）有下列違約行為或任何其他可歸責乙方之事實，經甲方（即上訴人）通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，或乙方破產，進行清算或其他情況，使甲方認為乙方已喪失履行本契約之能力時，甲方得不經任何催告及法律或行政程序，逕行終止或解除契約」（見一審卷㈠二

三八、二三九頁）。而上訴人主張系爭工程被上訴人嚴重遲延，迄九十三年七月三十日僅完成百分之二點二之工程進度，顯已無法如期於九十三年九月一日完工云云（見一審卷㈠二三九頁），似為被上訴人所不爭執。且證人薛憲征證稱：「第二件函文（即上證六）發了後，被告（指被上訴人）公司協理林紹期先生有來開會，同意增加人力趕工，過了不久停工，人也都撤離施工現場」「因為停工十幾天，被告也沒有消息，所以原告（指上訴人）就內部決議發文通知被告解除契約」（見一審卷㈠二七九頁反面、二八○頁），另原審所整理之爭點，其中之一即為「上訴人是否已合法終止或解除系爭契約」（見原審卷一二○頁），則上訴人主張解除契約之依據，除系爭契約第三十條第二項前段經限期改善而未改善之情形外，是否尚包括同條項後段之其他情況，使上訴人認為被上訴人已喪失履行系爭契約之能力，得不經催告逕行終止或解除契約在內，即尚欠明暸。原審審判長未遑行使闡明權，令上訴人敘明之，即僅以上訴人未通知被上訴人限期改善，不得逕行解除契約為由，遽為上訴人不利之論斷，其所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵。倘經闡明後上訴人解除契約之依據尚包括後者，則本件之情形是否符合「其他情況，使上訴人認為被上訴人已喪失履行系爭契約之能力」之要件，上訴人得不經催告逕行終止或解除契約，猶待事實審法院本於其事實認定及契約解釋之職權，加以審認。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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