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最高法院九十八年度台上字第二七九號

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最高法院民事判決　　　　　　　九十八年度台上字第二七九號上　訴　人　豪強金屬工程有限公司 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　王敬堯律師 上　訴　人　達欣工程股份有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　葉銘功律師 鍾凱勳律師 陳君慧律師 上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國九十七年十月二十一日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度建上更㈠字第二○號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人達欣工程股份有限公司給付及其假執行之宣告暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 上訴人豪強金屬工程有限公司之上訴駁回。 關於駁回上訴人豪強金屬工程有限公司之上訴部分，第三審訴訟費用由上訴人豪強金屬工程有限公司負擔。 理 由 本件上訴人豪強金屬工程有限公司（下稱豪強公司）主張：對造上訴人達欣工程股份有限公司（下稱達欣公司）前將其所承攬默克光電液晶觀音廠新建工程中之帷幕牆、鋁門窗、防颱百葉工程（下稱系爭工程），以招標方式交由伊承攬施作。伊於接獲決標通知書後，即著手辦理圖面繪製及材料預定等作業。嗣於民國九十四年四月十四日，達欣公司竟函（下稱九十四年四月十四日函）稱：系爭工程，業主以伊未能及時完整提出帷幕牆施工圖為由，要求更換帷幕外牆分包商，達欣公司依業主之要求辦理，通知伊先行辦理之工作如有衍生之費用，應分項整理後，再與達欣公司協商等語。惟系爭工程為配合性之玻璃帷幕工程，須俟主體工程完成後，始能進場施作，達欣公司遲至九十四年六月間，仍未完成主體工程，伊已於九十四年一月七日將系爭工程施工圖四份送交達欣公司，並於同年三月五日提出結構計算書，且於達欣公司終止契約前，多次提出工程施工圖、合約書、結構計算證書、遮陽架、維修步道、視覺模型、遮陽飾板、預埋板、鋁門窗廠商資料及施工圖等文件，伊未延誤工期。又兩造九十四年三月二十日會議討論事項變更原工程承攬書約定工期進度、圖說提出時程表、變更工程承攬書完工日期及計價費用。然兩造對趕工費用未合意，該次會議不生效力。達欣公司任意終止契約，應依民法第五百十一條但書規定賠償伊如原判決附表（下稱附表）所示之損害新台幣（下同）二千七百十三萬八千九百四十八元。達欣公司無論主張終止契約或解除契約均非合法。爰依民法第五百十一條但書及民法第一百條規定，求為命達欣公司給付二千七百十三萬八千九百四十八元本息之判決。 達欣公司則以豪強公司於九十四年一月十三日接獲決標通知書，依契約第三條應於十五日內（即同年一月二十八日）提出一次繫件預埋鐵件位置圖、鐵件規格詳圖及結構計算書送審；三十五日內（即同年二月十七日）完成全部帷幕牆（含門窗）細部施工圖送審；並應依九十四年三月十六日會議紀錄於同年三月二十八日施作完成視覺模型。上訴人遲至九十四年四月一日猶未提出一次繫件預埋鐵件位置圖、鐵件規格詳圖、結構計算書、全部帷幕牆（含門窗）細部施工圖送審，亦未完成視覺模型，顯有給付遲延及不完全給付之可歸責事由。因設計監造建築師與業主無法相信豪強公司能如期且無瑕疵履約，乃通知伊變更廠商，伊遂於九十四年四月一日當面通知豪強公司須更換廠商之事。另以九十四年四月十四日書面通知豪強公司。豪強公司因違反契約第三條約定，伊本得依系爭契約第二十六條約定終止契約。縱認伊不得依契約第二十六條終止，亦得依民法第二百二十七條、第二百五十五條、第五百零三條解除契約。故伊所發九十四年四月十四日書面通知先主張終止契約，若終止不合法，即主張解除契約。豪強公司不得依民法第五百十一條但書、第一百條規定請求賠償。又豪強公司所失利益不得以同業利潤計算；豪強公司材料應經伊核可後才可能下單，本件尚未經伊核可，豪強公司實際上不可能下單。豪強公司主張遭下包霖亞玻璃科技工程有限公司（下稱霖亞公司）、佑豪企業股份有限公司（下稱佑豪公司）、致勝工程行（下稱致勝行）、弘旻開發實業有限公司（下稱弘旻公司）沒收定金，另行賠償一定金額均非可採。縱豪強公司於本件受有損害，其顯與有過失。又豪強公司及其下包於系爭契約終止時尚未進場施作，則其得省下為履行系爭工程所支出之材料費及工資，並得另行承攬其他工程而受有利益，故應以其所受損害扣除其所受之利益。又豪強公司及其下包為履行系爭工程之備料，具有對待給付關係，在豪強公司未給付該備料前，伊得拒絕給付損害賠償之金額等語，資為抗辯。 原審就命達欣公司給付六百七十四萬三千八百元本息部分廢棄第一審所為豪強公司敗訴之判決，改命達欣公司如數給付，並駁回豪強公司其餘上訴，無非以：豪強公司主張達欣公司將系爭工程，以招標方式交由豪強公司承攬施作，並訂有承攬契約。達欣公司嗣以九十四年四月十四日函稱：系爭工程，業主以豪強公司未能及時完整提出帷幕牆施工圖為由，要求更換帷幕外牆分包商，達欣公司依業主之要求辦理，通知豪強公司先行辦理之工作如有衍生之費用，應分項整理後，再與達欣公司協商等語之事實，為達欣公司所不爭執，並有決標通知書、承攬合約、九十四年四月十四日函附卷可稽，堪信為真實。查豪強公司係於九十四年一月十三日接獲決標通知書，依系爭契約第三條約定，應於同年一月二十八日提出一次繫件預埋鐵件位置圖、鐵件規格詳圖及結構計算書送審；於同年二月十七日完成全部帷幕牆（含門窗）細部施工圖送審。另依上述契約第二十一條約定，豪強公司應依九十四年三月十六日會議，於同年三月二十八日施作完成視覺模型；並依兩造九十四年三月二十日會議協議之進度，於九十四年三月二十四日提出預埋鐵件圖，於同年三月二十八日提出玻璃帷幕牆施工圖、維修走道遮陽板施工圖、小口磚飾條、風除室以及結構計算書。豪強公司雖於九十四年三月五日提出結構計算書，然未符合要求，仍應依九十四年三月二十日會議記錄重新提出修正後之結構計算書供建築師審核。而依達欣公司九十四年三月二十九日備忘錄之記載，豪強公司於九十四年三月二十八日僅提出玻璃帷幕施工圖，其餘圖面均未提出，且玻璃帷幕牆施工圖經建築師審核亦未通過。達欣公司乃於九十四年三月二十九日發文通知豪強公司，並請豪強公司評估其繪圖能力。豪強公司未舉證其於達欣公司通知後有再提出符合約定圖說之事實，則達欣公司抗辯豪強公司有未依契約第三條約定提出圖面之給付遲延及不完全給付之情事，應為可採。然斟酌合約第二條、第十八條、第十九條約定，堪認契約第二十六條約定係指豪強公司依合約第三條約定提出施工圖說等送達欣公司審核通過後，於進場施工前應熟讀合約條款、施工圖說等，並與達欣公司監工討論後，依上述合約條款、施工圖說等規定施工，以確保施工品質、進度、安衛等事宜符合達欣公司之要求，若違反規定時，達欣公司得終止合約。是豪強公司未依合約第三條提出施工圖說等供達欣公司審核，依合約第二條約定，尚未達可施工狀態，即非合約第二十六條約定之範疇。次查達欣公司九十四年四月十四日函並無表明係依民法第五百零三條規定解除契約之意旨，達欣公司抗辯其以九十四年四月十四日函解除系爭契約，已難認為正當。又依民法第五百零三條規定解約，須符合民法第五百零二條第二項規定：以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者之情形。查系爭契約第三條未訂明一定之時間不提出圖說即無法達成契約之特定目的。則豪強公司縱有未依契約第三條期限交付圖說，或交付之圖說有瑕疵之情，亦難認達欣公司得依民法第五百零三條規定逕行解除契約。達欣公司以九十四年四月十四日函通知豪強公司更換承攬廠商，其意即為終止兩造間之系爭契約。達欣公司並非依契約第二十六條約定終止系爭契約，則豪強公司主張達欣公司係任意終止契約，其得依民法第五百十一條但書規定，請求達欣公司賠償因契約終止而生之損害，應屬有據。豪強公司因達欣公司終止契約而生之損害為：㈠⒈依豪強公司提出之其與霖亞公司間之材料合約，合約總價為三百四十五萬元，付款辦法約定：甲方（豪強公司）以合約總價百分之十為訂金付予乙方（霖亞公司）百分之一百，六十天期票，（甲方）於乙方之供應商資格及樣品、材質證明等送審合格後給付。而豪強公司對其材料應經達欣公司核可不爭執。豪強公司根本未送審，亦未舉證證明其向霖亞公司訂購之材料業經送審合格，則依其與霖亞公司間契約約定，即無給付霖亞公司定金之義務；且豪強公司主張其支付霖亞公司之定金為二十五萬二千六百四十八元，亦與該契約約定定金為總價百分之十不合。豪強公司提出之金額二十五萬二千六百四十八元發票，亦記載（訂金百分之十），尚無從以豪強公司簽發面額二十五萬二千六百四十八元支票經兌付及其提出之金額二十五萬二千六百四十八元發票，認其係支付系爭材料合約之定金。另豪強公司並未證明因達欣公司終止兩造間系爭契約，致其違反與霖亞公司間之材料合約，霖亞公司因而受有損害二百五十萬元，其乃簽發受款人霖亞公司之面額一百萬元、一百五十萬元支票二紙以賠償霖亞公司，是亦無從以該二紙支票經提示付款，認豪強公司受有此部分損害。⒉依豪強公司提出其與佑豪公司之工程合約，豪強公司確簽發受款人為佑豪公司面額一百十八萬八千元之支票為訂約金，佑豪公司並已提示該支票，則豪強公司主張因達欣公司終止兩造系爭合約，致其給付佑豪公司訂金一百十八萬八千元遭沒收乙節，尚與經驗法則無違，應為可採。另豪強公司未證明因達欣公司終止兩造間系爭契約，致其違反與佑豪公司間之工程合約，其因而給付佑豪公司損害二百六十萬元，其此部分之主張為不可採。⒊另豪強公司並未舉證證明曾因此支付定金並賠償因達欣公司無故終止契約之損害予致勝行、弘旻公司，豪強公司主張之此部分損害，均不可採。㈡因達欣公司任意終止系爭契約，致豪強公司無從履約，因而無法獲取本件契約履約完成後應得之利潤，豪強公司主張受有此部分損害，應為可採。因豪強公司未實際施工，依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，乃檢附兩造系爭契約（總工程款為五千零五十萬元）函請財政部台北市國稅局依所得稅法第九十七條規定，以同業利潤標準核定豪強公司所得額為五百五十五萬五千元，有財政部台北市國稅局函可按，因認系爭契約終止，豪強公司致受應得利潤之損失為五百五十五萬五千元。至達欣公司抗辯豪強公司與有過失應減輕賠償金額或應以豪強公司所受損害扣除豪強公司所受之利益或在豪強公司未給付該備料前，達欣公司得拒絕給付損害賠償之金額云云，均為不足採。從而，豪強公司依民法第五百十一條但書規定，請求達欣公司給付六百七十四萬三千八百元本息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。 一、廢棄發回（即達欣公司上訴）部分： 按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。次按無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準。查達欣公司除抗辯其係依契約第二十六條約定終止契約外，尚依據民法第二百二十七條、第二百五十五條及第五百零三條規定解除系爭契約。惟查原判決僅就達欣公司依民法第五百零三條規定解除契約為不合法為論述，對於其餘規定均未於判決理由項下載明任何意見，即為達欣公司敗訴之判決，即有判決不備理由之違法。次查原審一方面認達欣公司抗辯豪強公司有未依契約第三條約定提出圖面之給付遲延及不完全給付之情事，應為可採。然又認達欣公司不得終止或解除契約或豪強公司無過失相抵之適用，亦有判決理由矛盾之違法。倘達欣公司不能主張解除或終止契約，然達欣公司於原審抗辯同業利潤標準非豪強公司實際損害。且豪強公司於九十三年、九十四年、九十五年自行申報之營業所得分別為百分之零點二七、百分之零點三一、百分之零點二八。與財政部認定之同業利潤百分之十一有鉅大差距，顯見豪強公司獲利能力與同業利潤標準相去甚遠，同業利潤標準顯不足計算所失利益及所受損害云云，並聲請函財政部台灣省南區國稅局嘉義縣分局調取豪強公司之營利事業所得稅資料。原審竟未予斟酌，亦未說明不採之理由，仍依同業利潤計算標準計算豪強公司所失利益，而為達欣公司不利之判斷，亦有未當。上訴人達欣公司上訴論旨，指摘於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。 二、駁回上訴（即豪強公司上訴）部分： 原審就此部分本於上述理由而為上訴人豪強公司敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴人達欣公司之上訴為有理由，上訴人豪強公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　　二　　月　二十六　日最高法院民事第四庭 審判長法官 許　朝　雄 法官 陳　淑　敏 法官 鄭　玉　山 法官 黃　義　豐 法官 袁　靜　文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　三　　月　 十一 　日K