最高法院九十八年度台上字第六九八號

最高法院民事判決　　　　　　　九十八年度台上字第六九八號

上訴人

新億營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳志誠律師

被上訴人

協固國際股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

方鳴濤律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十七年九月十六日台灣高等法院第二審判決（九十五年度建上字第三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造於民國九十年三月八日簽立「九二一震災復建岳崗營區自動倉儲設備修繕工程合約書」（下稱系爭工程合約書），由上訴人將其所承包聯勤總部營產工程署（下稱業主，已於九十三年一月一日變更名稱為國防部軍備局工程營產中心）之「九二一震災復建岳崗營區統包工程」（下稱統包工程）之其中自動化倉庫設備修繕工程（下簡稱系爭工程）發包予伊承攬，約定工程總價為新台幣（下同）一億零五百萬元，伊已依約完工，並經業主於九十一年十二月十二日驗收完畢，而上訴人尚應給付一千四百二十一萬一千零九元，爰依系爭工程合約書之約定，求為命上訴人給付上開金額本息之判決。反訴部分：依系爭工程合約書第二條約定，伊所施作之消防照明設備工程，僅限於系爭二○三、二○七、六○五、六○六庫房（下稱系爭庫房）庫位區「行架內」之消防照明設備工程，並不包括上開庫房建築物本身之消防照明設備；又依估價單所示，伊所承攬者係裝設於行架內之小型數字顯示器，即所謂電子標籤，非ＬＥＤ顯示幕；又系爭工程既已驗收完畢，自無可能有未施作試車工項之情事；另系爭工程合約係採總價一式承攬方式，伊只要在系爭工程合約總價內請求工程款，即無溢領工程款可言；且上訴人因無專業能力依系爭工程合約書第十六條約定，系爭工程之初步驗收，應報請業主於特定期日將統包工程一併驗收，故業主之驗收日期並不等同於系爭工程之完工日期；又業主與上訴人間就統包工程所約定之完工期限，已合意展延至九十三年十二月十四日，且其展延原因係因規劃設計階段使用單位簽證延誤，及施工階段辦理變更設計停工所致，與系爭工程施工無涉，依系爭工程合約書及伊所簽具之切結書約定，系爭工程之完工驗收日期亦應同步展延，業主就系爭工程驗收時，並未為遲延完工之記載，是上訴人應就伊有遲延完工之事實負舉證責任等語，資為抗辯。（原審判命上訴人給付九百六十八萬七千八百六十七元本息；而駁回上訴人反訴之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服而告確定）。

上訴人則以：被上訴人並未依約施作系爭工程之其中如原審判決附表（下稱附表）編號一所示系爭庫房庫位區之消防照明設備工程、編號二所示電子標籤系統之其ＬＥＤ動畫顯示幕工程，致伊另行發包委外施作，受有分別支出七百零四萬二千五百八十四元及八十一萬九千五百二十五元之損害，自得請求被上訴人賠償；又經比對估價單及計價單所列明細，發現被上訴人並未施作如附表編號三所示試車工程款一百一十九萬四千五百五十七元（原審誤為一百一十九萬四千七百五十七元）之工項，及溢領如附表編號四所示各庫房工程款二千二百三十二萬五千一百五十三元，亦得予以扣款，是伊亦得請求被上訴人返還上開款項計三千一百三十八萬二千零一十九元，爰主張以上開款項與被上訴人所得請求伊給付之工程款抵銷，經抵銷後，伊已毋庸再給付被上訴人任何工程款等語，資為抗辯。並提起反訴主張：伊在本訴主張抵銷後，尚存債權餘額二千零九十五萬一千零一十元，自得請求被上訴人如數給付；又被上訴人並未依約按時完工並驗收完畢，倘以業主驗收完畢之九十一年十二月十三日計算，已遲延一百零三日，依系爭工程合約書第十八條之約定，應按每遲延一日給付工程總價千分之一計算違約金，故被上訴人另應給付伊違約金一千零八十一萬五千元等情，爰依據系爭工程合約書之約定，求為命被上訴人先為一部給付上訴人五百萬元本息之判決。

原審將第一審所命上訴人給付之金額超過九百六十八萬七千八百六十七元部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴外，其餘維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本訴部分：依系爭工程合約書第二條所約定之系爭工程範圍，為系爭庫房庫位區「行架內」之消防、照明設備，並經上訴人自認所謂庫位區，包括辦公區及行架區，再經參酌系爭庫房平面圖所示，並非所有庫位區內均設有行架，且證人即被上訴人公司之總經理黃達聰在第一審亦證稱屬實，足見上開約定所指之工程範圍，僅限於系爭庫房庫位區之「行架內」，而非庫位區全部。又依系爭工程合約書第二條第八款約定及系爭工程合約書後附之估價單（下稱系爭估價單），僅就二○二、二○三庫房部分，載有消防設備之估價，至二○七、六○五、六○六庫房部分，則全無消防設備之估價，衡諸常情，倘兩造間就系爭二○七、六○五、六○六庫房庫位區全部之消防照明設備工程，曾達成由被上訴人施作之合意，自應一併載明於系爭估價單上，方屬合理。況再參酌上訴人既抗辯伊就系爭二○七、六○五、六○六等三間庫房之消防照明設備，另行發包予泉頂企業有限公司（下稱泉頂公司）及亞太數據股份有限公司（下稱亞太數據公司）施作，則本諸系爭工程合約係採總價承包制之考量，被上訴人豈有可能自行吸收上開高額費用，而未併予估價。是被上訴人所為伊於報價前發現除二○二、二○三庫房外，其餘庫房因未達內政部所訂頒各類場所消防安全設備設置標準之標準，毋須設置消防照明設備，故未併予報價之主張，即屬可取。另依上訴人與業主間所簽訂之統包合約規劃需求說明書暨其附件圖說所示，上訴人之承攬範圍，固包括系爭庫房庫位區之照明消防設備，惟依債之相對性原則，上開約定並不能拘束非締約當事人之被上訴人。況上開圖說之右下角均明白標註其繪圖日期，均後於系爭工程合約書之簽訂日期九十年三月八日，與證人即上訴人公司之經理梁正行在第一審所證稱及證人即業主之聘任工程員曾國龍在原審所證稱相符，足見兩造於簽訂系爭工程合約書時，上開圖說尚付諸闕如，尤難認定兩造間曾達成由被上訴人按上開圖說施工之合意。再系爭工程合約第二條第九款雖載有：「以上工程項目並應符合甲方（上訴人）業主功能性驗收要求，符合該要求所增項目及費用，由乙方（被上訴人）負擔」之約定，惟本諸契約係以當事人對於必要之點意思一致始足成立之本旨，上開約定所謂業主之功能性驗收要求，仍不得恣意跳脫兩造間就系爭工程合約所約定之施作範圍，否則以上訴人與業主間所約定之上開施工圖說，在系爭工程合約書簽訂時尚未完成之情況以觀，系爭工程合約之履約範圍，豈非繫於不確定之狀態，顯不合理。是上訴人執上開約定為據，所為被上訴人仍負有施作系爭庫房庫位區「行架外」之消防照明設備義務之抗辯，自不足取。惟依兩造所各自提出之系爭工程第一期至第十三期計價單所示，被上訴人就消防設備工項所請領之工程款，僅有二○二庫房部分，並不包括二○三庫房，是上訴人所為被上訴人並未依約施作二○三庫房庫位區行架內之消防照明設備工項之抗辯，應屬可取。復以兩造曾就系爭工程合約書第二條所約定工程範圍之爭議，於九十年十二月十九日開會協商，並作成保留爭議款項六百萬元之結論，可見被上訴人應已同意上訴人委外施作消防照明設備之範圍，如有其依約應負責之部分，被上訴人同意上訴人自系爭工程款總價中「扣除」該部分之金額。依系爭估價單所示，被上訴人所應施作之二○三庫房消防設備工項之金額為七十四萬三千一百四十二元，從而，應認上訴人所為「扣款」之抗辯，於前開之範圍內，尚屬可取。至上訴人發包予泉頂公司及亞太數據公司施作之消防照明設備金額固高達七百零四萬二千五百八十四元，有上開二家公司所出具之付款比例表、請款申請書及報價單可證，惟經核上開單據均僅概括記載該二家公司就系爭庫房全部所施作之消防照明設備價格，無從區辨各該庫房庫位區「行架內」之消防照明設備價格，自難據為「扣款」金額之認定依據。上訴人既不能證明被上訴人依約負有施作系爭庫房庫位區全部消防照明設備之義務，則其為履行系爭採購契約之約定，將系爭庫房庫位區全部之消防照明設備工項，另行發包所支出之工程款，除被上訴人所應負責施工之二○三庫房部分，可得向被上訴人主張「扣款」外，其餘部分，即與被上訴人無涉，自不得以之與被上訴人對伊之工程款債權主張「抵銷」。又依系爭估價單之其中關於二○三庫房部分，僅記載，電子標籤一式及單價，而依一般經驗認知，所謂電子標籤，係指小型之數字顯示器，至多僅能顯示一至六位數字；至ＬＥＤ顯示幕，則屬由ＬＥＤ燈泡集合而成之電腦顯示面板，可顯示文字訊息及動畫，得依場地需求而製成尺寸大小不同之規格，是無論在外形上或功能上，二者明顯不同，有被上訴人所提出之產品型錄及簡介可稽。是系爭估價單所為之上開記載，顯難推認係涵括ＬＥＤ顯示幕在內。依被上訴人所提出，業經業主核准之「新億營造有限公司九二一震災復建岳崗營區電腦資訊專案管理規劃書」所示，其中僅有關於「電子標簽撿貨系統」之介紹，全無關於ＬＥＤ顯示幕之記載，益證兩造間所簽訂之系爭工程合約，並無此約定。且被上訴人曾因系爭工程合約之工程項目與統包工程之工程項目有所差異，於九十年四月十八日發函向上訴人表示擬予追加工程款，其追加項目中即含有ＬＥＤ顯示幕二十一組，而上訴人則先後二次函覆被上訴人其不同意追加之旨，並表示是否為新增或追加項目，應待送審後，由業主及兩造三方予以協調認定，可見兩造於簽訂系爭工程合約書後，旋即於同年四月間就系爭工程合約所約定之工項發生爭執，而上訴人既自認上開工程簡報係由被上訴人於九十年九月間所製作，可見被上訴人於製作上開工程簡報時，早對ＬＥＤ顯示幕之施作義務有所爭執，即令上開工程簡報中確有關於ＬＥＤ顯示幕之記載，亦難憑以遽認系爭工程合約之內容係包含此部分之施作。

又ＬＥＤ顯示幕是否屬上訴人所承包之統包工程之施作範圍或屬系爭工程合約之施作範圍，本屬二事，縱令業主未曾就ＬＥＤ顯示幕之工項辦理追加變更，亦僅能認定ＬＥＤ顯示幕原系統包工程之施作範圍，尚不能據以推論ＬＥＤ顯示幕亦屬系爭工程合約之施作範圍。依上訴人所提出之其與英伍公司間所簽訂之買賣簡式合約、其與承紘科技有限公司（下稱承紘公司）間所簽訂之ＬＥＤ顯示幕線路配置工程簡式合約書、傳票及統一發票所示，上開ＬＥＤ顯示幕之買受人或定作人均為上訴人，而非被上訴人，是被上訴人所為伊係代上訴人向英伍公司訂購之主張，即非無稽。至證人即英伍公司之業務員莊朝欽固在原審證稱ＬＥＤ顯示幕為被上訴人公司所訂購，惟上開採購收單所註明之英伍公司聯絡人係「羅健豪、鄭先生」，並非證人莊朝欽，已難認定證人莊朝欽係上開採購案之主要承辦人，況該證人莊朝欽復證稱該採購案係英伍公司之羅健豪經理談成之後，始交與伊與被上訴人公司洽談ＬＥＤ顯示幕之規格與數量，可見該證人莊朝欽並非自始至終參與該採購案之過程，則其對於ＬＥＤ顯示幕係由被上訴人公司所購買之認知，已難遽信為真實，更遑論其上開認知之依據，部分係來自上訴人公司之人員事後告知，尤難憑信。是證人莊朝欽所為上開證言，亦不足據為不利於被上訴人之認定。自不得向被上訴人求償上開部分之工程款。是上訴人抗辯伊對被上訴人有此部分工程款債權，並以之主張與被上訴人對伊之工程款債權抵銷，即屬無據。再依系爭工程合約書附件之系爭估價單所示，並無如附表編號三所示試車工項之記載，是上訴人以系爭工程第一期至第十三期之計價單所列工程項目中，載有如附表編號三所示試車工項，而將上開試車工項恣意解釋係包含在系爭估價單之其中，已難遽取。又依上訴人所提出之第一期至第十三期計價單、及扣款明細表暨其附件所示，上訴人於每期計價時，均會就當期應扣款事項及金額予以註明，並佐以相關附件，綜觀上開扣款資料之記載，均未見列有關於如附表編號三所示試車工程款部分，且上訴人於九十二年三月四日發函通知被上訴人辦理系爭工程驗收及請領系爭工程尾款時，所檢附之請款資料明細表，其列載之各期請款及扣款金額，亦與上開計價單之記載相同，而上訴人復不能提出其他曾催告被上訴人履行如附表編號三所示試車工項之相關事證，可見上訴人在系爭工程施作期間，並不認為如附表編號三所示試車工項，係屬系爭工程合約書所約定之施作範圍。上開計價單所示之試車工項，亦未計價給付工程款，足見被上訴人亦無溢領如附表編號三所示試車工程款之情事。依上所述，上訴人既不能證明被上訴人依約負有施作如附表編號三所示試車工項之義務，或有溢領該試車工程款之情事，自無從向被上訴人「請求返還」此部分之工程款，並以之主張與被上訴人對伊之工程款債權「抵銷」，亦屬無據。又系爭工程既屬總價一式承攬，則被上訴人在依約完成系爭工程之前提下，本有權利在系爭工程之總價範圍內，視實際施工需求，增減各工項之請款金額。而被上訴人所請領第一期至第十三期之工程款總和，並未逾系爭合約總價，此觀諸上訴人所附被上訴人請款資料明細表記載，系爭工程總價扣除上開十三期請款金額後，尚有尾款至明，可見被上訴人並無溢領工程款。而系爭工程既經驗收通過，上訴人復不能證明被上訴人就如附表編號四所示工項有何未完成之情事，且上訴人請領上開工項之工程款，亦經由上訴人逐一審核計價，有上開計價單可證，是被上訴人當無溢領如附表編號四所示工項之工程款可言。綜上，上訴人既不能證明被上訴人有溢領如附表編號四所示工項工程款之情事，自無從向被上訴人請求返還此部分之工程款，並以之主張與被上訴人對伊之工程款債權抵銷，亦屬無據。從而，被上訴人依據系爭工程合約書之約定，請求上訴人給付九百六十八萬七千八百六十七元及加付法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。關於反訴部分：「抵銷餘額」部分，上訴人既不能證明伊對上訴人享有如附表編號一（除七十四萬三千一百四十二元外）至編號四之債權，自無從以之主張與被上訴人對伊之工程款債權抵銷。上訴人請求被上訴人給付上開「抵銷」後之餘額二千零九十五萬一千零一十元之其中五百萬元本息，即屬無據。又違約金，系爭工程合約書第十六條並未明確約定驗收日期。然依兩造會議紀錄及被上訴人於所出具之切結書所示，兩造係約定系爭工程應於九十一年八月三十一日驗收通過，核與系爭採購契約所約定之完工日期相同，再參酌上開切結書記載，得隨系爭採購契約履約期限之展延而順延。系爭採購契約所約定之上開完工期限，因規劃設計階段使用單位簽證延誤及施工階段辦理變更設計停工等原因，而經業主同意展延，有國防部軍備局工程營產中心函文可稽，應認系爭工程硬體部分之驗收日期，亦因而順延至九十一年十二月十四日。而系爭工程為統包工程之一部分，而統包工程之硬體部分業經業主於九十一年十二月十二日予以驗收通過，已如上述，自應認系爭工程亦已驗收完成，是上訴人所為系爭工程迄未辦理驗收之抗辯，殊不足取。至上開第十三期計價單固記載被上訴人迄至九十一年十一月五日止之累積請款比例為百分之九十點三四，惟依上訴人九十二年三月四日函文記載，驗收程序尚須配合三個月輔導上線期，是統包工程之軟體部分（由啟台公司代為施作），係於九十二年三月十五日驗收通過，上訴人並因而將應支付予啟台公司之工程款交付被上訴人，由被上訴人轉交啟台公司，足見系爭工程確已配合統包工程之驗收程序全數完成驗收。系爭工程既已依約完成驗收，被上訴人即無遲延履約之情事，是上訴人依據系爭工程合約書第十八條之約定，請求被上訴人給付違約金一千零八十一萬五千元之其中五百萬元本息，即屬不能准許等詞，為其判斷之基礎。

按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限有既判力，民事訴訟法第四百條第二項定有明文。是以抵銷之主張，係主張一方（被告），主張其對他方（原告）有另一請求權存在（自動債權），其性質適於與他方請求之債權（被動債權）抵銷，因而為抵銷之主張，因此為抵銷之抗辯時，主張之一方應特定其請求（自動債權發生之原因事實及其聲明），以決定將來既判力範圍。是以主張抵銷之請求，與就原告請求為扣抵之抗辯者不同，後者係防禦方法，非另一請求，不生既判力問題，兩者不可混為一談。法院於審理抵銷之抗辯，如其事實上及法律上之陳述，有不明瞭或不完足者，審判長應依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，向當事人發問或曉諭，令其敘明或補充之。經核原審駁回上訴人其餘上訴（即關於㈠駁回上訴人對於命其給付九百六十八萬七千八百六十七元之本息之上訴；㈡駁回上訴人反訴請求給付五百萬元本息之上訴部分），惟查上訴人於原審係以被上訴人就系爭工程，因有部分工程未依合約內容施作，其自行僱工完成，各該因自行僱工而支出之費用，被上訴人無請求權為由，請求駁回被上訴人工程款給付之訴，但其請求之法律上主張，或稱為抵銷，或稱為扣款，其真意為何，將影響有無既判力及既判力範圍問題，原審未依前開規定行使闡明權，即逕以上訴人主張抵銷均無理由，而命其給付上開金額之工程款，已有未洽。

且核原審就上訴人主張抵銷之自動債權，其請求權之基礎為何？

均未予判決理由項下論述說明，其判決自有違背法令及不備理由之違誤。至原審駁回上訴人反訴請求部分，則以上訴人就主張抵銷之餘額，不能證明對被上訴人有如附表編號一（除七十四萬三千一百四十二元外）至編號四之債權存在，即無所謂抵銷後之餘額可供反訴請求，且系爭工程被上訴人既已依約完成驗收，無遲延履約情事，上訴人依據系爭工程合約書第十八條之約定，請求被上訴人給付違約金一千零八十一萬五千元之其中五百萬元本息，即屬無據，因此駁回上訴人反訴請求。惟上訴人反訴請求，既係就抵銷或扣抵後之餘額及違約金為反訴之訴訟標的，因上訴人係就兩者合併計算金額中之五百萬元為一部請求，則因抵銷或扣抵後餘額之請求權基礎不明，亦必影響違約金之反訴請求，原判決就此部分自無可維持，應併予發回。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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