最高法院九十八年度台抗字第九五七號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十八年度台抗字第九五七號

再抗告人

財團法人台灣省基隆市私立光隆高級家事商業職業

再抗告人

學校

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

黃碧芬律師

上列再抗告人因與相對人甲○○間請求塗銷地上權等事件，對於中華民國九十八年九月二十八日台灣高等法院裁定（九十八年度抗字第一三八七號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件再抗告人向台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）請求塗銷地上權等事件（九十八年度訴字第二一八號），經該法院裁定駁回其訴，對之提起抗告。原法院以：再抗告人雖於起訴狀上列載被告即相對人訴請塗銷系爭地上權登記，惟並無真實之住居所，以供基隆地院憑以調查相對人是否生存、有無當事人能力及訴訟能力，亦無法送達訴訟文書以進行訴訟程序，經該法院於民國九十八年六月二日裁定命再抗告人於收到裁定後五日內補正，再抗告人迄未補正，乃駁回其訴，核無不合，因而裁定維持基隆地院所為駁回再抗告人之訴之裁定，駁回其抗告。

依民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款規定：當事人應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達。所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。除確知受送達人已亡故無從送達，否則即應依上開規定為公示送達。又當事人能力之有無不問訴訟程度如何，或當事人間是否有所爭執，法院均得依職權調查之，第一審法院如未予調查，或當事人之補正欠缺無相當之證明，第二審法院仍不妨再加調查或命補正。查再抗告人於基隆地院提出土地登記簿謄本上載明相對人為地上權人，住址為基隆市中正區中義里參義巷九號；參諸基隆市中正區戶政事務所出具戶籍謄本上，除註記相對人確曾設籍於上址及其係九年三月十五日出生外，並記載「因行方不明民國肆貳年拾壹月伍日遷出。民國參玖年玖月柒日遷出美國，民國肆肆年拾月貳玖日登記」等語（見一審卷一三頁、六四頁），於此情形，得否認相對人已經亡故，無從再對之送達，即非無再予探求餘地。原法院未盡調查之能事，徒以查無相對人申領護照之紀錄，無法查知相對人是否曾出境或遷出國外之住居所云云，遽為不利再抗告人之裁定，自嫌速斷。再抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。

最高法院民事第四庭

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