最高法院九十九年度台上字第一一二五號

最高法院民事裁定　　　　　　九十九年度台上字第一一二五號

上訴人

原正營造事業有限公司

法定代理人

甲 ○ ○

訴訟代理人

游 勝 韃律師

被上訴人

擎碧建設股份有限公司

法定代理人

乙 ○ ○

　　　　　　丙 ○ ○

　　　　　　丁○○○

上列當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十九年三月十日台灣高等法院再審判決（九十八年度重再字第三三號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，同法第四百六十七條、第四百七十條第二項第一款及第二款定有明文。而依同法第四百六十九條規定，有該條所列各款情形之一者，其判決當然為違背法令。是當事人提起第三審上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如未依上述方法表明，或其所表明者，與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決不備理由及理由矛盾而違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，徒就原審依取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：台灣高等法院九十七年度上更㈣字第一三五號確定判決（下稱原確定判決）認定上訴人提起本件確認之訴以排除危險，堪認其有即受確認判決之法律上利益。又修正前民法第五百十三條所規定法定抵押權之拋棄，固屬依法律行為而喪失不動產物權之處分，須依法為法定抵押權之登記後，始得為之。但因法定抵押權係在保護承攬人之私人利益，究與公益無關，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示。上訴人既為與被上訴人取得建築資金，向參加人為拋棄法定抵押權之意思表示，以確保參加人之債權及其抵押權，換取參加人之同意貸款，上訴人自應受此拋棄約定之拘束，並負有依法為系爭法定抵押權之拋棄登記使生消滅效果之義務等情，與最高法院九十二年度台上字第一一四號、第二二五三號判決發回意旨並無違反，而無適用民事訴訟法第四百七十八條顯有錯誤之情事等情，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言謂為理由不備，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由，依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭

M