最高法院九十九年度台上字第二八八號

最高法院民事判決　　　　　　　九十九年度台上字第二八八號

上訴人

經濟部水利署

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李東炫律師

上訴人

台中縣政府

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

羅宗賢律師

訴訟代理人

黃雅琴律師

上訴人

內政部營建署城鄉發展分署

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

吳明益律師

上訴人

甲○○

上訴人

健興砂石有限公司

上列一人法定代理人

丙○○ 住同上

上列二人共同訴訟代理人

林富村律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國九十七年十月二十二日台灣高等法院台中分院判決（九十六年度重訴字第五、六、七號），各自提起一部上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人經濟部水利署（下稱水利署）之法定代理人於上訴後由陳伸賢變更為乙○○，有行政院民國九十八年十月十四日院授人力字第○九八○○二七三○一號令為憑。又原上訴人內政部營建署新生地開發局因機關整併，業務移由內政部營建署城鄉發展分署（下稱城鄉發展分署）接辦，法定代理人變更為戊○○，亦有內政部九十七年十月二十八日台內總字○九七○一七三八六七號函為憑。茲乙○○、城鄉發展分署分別聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

次查上訴人水利署、台中縣政府、城鄉發展分署（以下三人合稱水利署等三人）主張：坐落台中縣大甲鎮○○段（下稱雙寮段）六六○、六六○之一、六六一、六六二、六六四、六六五、六六

六、六六七、六九六、六九七地號土地（下稱六六○等十筆土地）為中華民國與台中縣所共有，所有權應有部分分別為百分之八十五及十五，管理機關分別為城鄉發展分署、台中縣政府。雙寮段一九八之一、一九八之二、一九九、二○二之一地號土地（下稱一九八之一等四筆土地）為中華民國與台中縣共有，所有權應有部分分別為百分之八十五及十五，管理機關分別為水利署、台中縣政府。雙寮段七三九之二、七四四地號土地（下稱七三九之二等二筆土地）為中華民國所有，管理機關為水利署。對造上訴人甲○○於八十年間，受讓楊清山向台中縣政府申請使用之雙寮段四○、四二、四九地號土地（先後編定為雙寮段一九八之一、一九八之二、一九九、六四六、六四七、六六○、六六○之一、

六六七、六八二、六八五、六九○、六九六、六九七、七四七等地號，下稱系爭土地）大安溪河川公地之使用權，嗣於八十三年七月十五日，以其妻李淑華之名義開設對造上訴人健興砂石有限公司（下稱健興公司），其後自八十四年間起，將健興公司合法開採自台中縣大甲鎮○○段河川公地之砂石堆置於系爭土地上，供砂石場篩選過濾處理後出售牟利，然甲○○因健興公司結束營業，欲清理堆置於系爭土地上之砂石，明知系爭土地內之土石係屬國有，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十一年七月間起至同年十一月五日止，僱用及指示不知情之挖土機司機及砂石車司機數名，挖取砂石，並載運販售予不知情之人而牟取暴利，甲○○擅自回填廢土且無誠意回復土地原貌。甲○○雖未登記為健興公司之法定代理人，惟自承其係以其妻名義開設公司，實際執行職務，其所為開採砂石之行為屬為公司執行業務之行為，依公司法第二十三條第二項規定，甲○○與健興公司（以下二人合稱甲○○等二人）就回復原狀損害賠償及返還土地等應負連帶賠償及返還之責。此損害指回復原狀所必須之費用，與遭盜採而單純請求盜採砂石之不法利益尚有不同。依原審法院九十四年度上易字第七○○號刑事確定判決，甲○○盜採範圍計以深度三公尺，為回復原狀所需回填砂石，每立方公尺需耗資新台幣（下同）六百四十六元，復乘以水利署被盜採砂石量三萬二千零四十六立方公尺，計需二千零七十萬一千七百十六元。台中縣政府受損十五萬七千九百九十八立方公尺之百分之十五，以每立方公尺六百四十六元計，金額為一千五百三十一萬零六元。城鄉發展分署與台中縣政府共有部分面積為三萬四千五百六十六平方公尺，砂石數量為十萬三千六百九十八立方公尺，依城鄉發展分署持分百分之八十五計算，面積為二萬九千三百八十一立方公尺，砂石數量為八萬八千一百四十六立方公尺，金額為五千六百九十四萬二千三百十六元。縱認伊之侵權行為損害賠償請求權已罹於二年時效，惟甲○○等二人盜採砂石獲有不當利益，伊亦得依民法第一百九十七條第二項之規定，請求甲○○等二人返還所受之利益。甲○○盜採砂石之數量業經刑事判決認定為十五萬九千四百四十四立方公尺，除雙寮段七三九之二地號土地被盜採砂石量一千四百四十六立方公尺外，台中縣政府就被盜採砂石之所有權應有部分為百分之十五，台中縣政府被盜採之砂石數量為十五萬七千九百九十八立方公尺乘以百分之十五，以每立方公尺三百十二‧五元計，其金額為七百四十萬六千一百五十六元，台中縣政府得請求甲○○等二人連帶給付一千五百四十五萬零一百二十三元。

水利署部分遭盜採砂石所在為台中縣，於九十一年度之砂石單價每立方公尺為三百十二‧五元，水利署遭盜採砂石數量為三萬二千零四十六立方公尺，故請求甲○○等二人連帶給付一千零一萬四千三百七十五元。城鄉發展分署部分，以九十一年度之砂石平均值每立方公尺三百十二‧五元計，甲○○等二人應連帶返還之不當得利為二千七百五十四萬五千六百二十五元等情，爰依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百九十七條之規定，水利署求為命甲○○等二人連帶返還一九八之一等四筆土地予全體共有人；甲○○等二人連帶返還七三九之二等二筆土地予水利署；甲○○等二人連帶給付水利署二千零七十萬一千七百十六元及自起訴狀繕本最後送達翌日即九十五年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。台中縣政府求為命甲○○等二人連帶將六六○等十筆土地及一百九十八之一等四筆土地共十四筆土地返還台中縣政府及其他全體共有人；甲○○等二人連帶給付台中縣政府一千五百三十一萬零六元，及自附帶民事訴訟狀繕本最後送達翌日即九十六年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。城鄉發展分署求為命甲○○等二人返還六六○等十筆土地予城鄉發展分署及共有人；甲○○等二人連帶給付城鄉發展分署五千六百九十四萬二千三百十六元作為辦理系爭土地回復原狀作業相關措施之費用；甲○○等二人連帶返還城鄉發展分署不當得利二千七百五十四萬五千六百二十五元之判決。

上訴人甲○○等二人則以：大唐實業有限公司（下稱大唐公司）及大棟環境工程有限公司（下稱大棟公司）原向台中縣政府取得土石採取許可證，得開採台中縣大甲鎮○○○段河川公地之砂石，嗣後大唐公司及大棟公司將土石採取之權利讓渡與伊，而前開土地原先之地號為雙寮段四○、四二、四九地號（嗣編定為一九八之一等四筆土地、六六○等十筆土地及七三九之二地號等十五筆土地），係由訴外人楊清山向台中縣政府申請使用，嗣後楊清山於八十年三月二十六日讓渡給甲○○使用，李太郎為其登記名義人，而甲○○自楊清山受讓權利後，即在該處經營健興公司。

系爭土地原地勢較低，與旁邊道路之高度差距有六公尺之多，且有較低之地區成為水池，甲○○堆置砂石時就將低窪處或水池填平再往上堆置，而在上開土地堆積砂石約五、六十萬平方公尺，嗣後將原堆置之砂石挖掘後並將前述開採之砂石堆積在系爭土地上，而於九十一年間將系爭土地堆置之砂石，挖掘起來予以加工過濾後出售，甲○○挖取自己堆置之砂石，並非竊盜。又原審九十四年度上易字第七○○號刑事確定判決僅認定甲○○挖取砂石深度為三公尺，挖取土石體積十五萬九千四百四十四立方公尺，非如水利署等三人所稱之三十六萬零二百五十三立方公尺。況按砂石場水池（Ⅰ）範圍及砂石場水池（Ⅱ）範圍，其牆面應有三十度以上之斜坡，並非垂直挖取，刑事確定判決認定挖取土石十五萬九千四百四十四立方公尺，漏未審酌各水池之牆面應有三十度以上之斜坡，致認定挖取數量較實際為多，顯有違誤。土石市價每立方公尺僅四十元，水利署等三人主張每立方公尺六百四十六元，顯然過高且乏依據。水利署職員張永鈞於九十一年十二月九日會勘現場，對甲○○盜採砂石已有所知悉。水利署對各河川局有業務上之指揮、監督權，水利署、第三河川局俱為系爭土地之管理機關，第三河川局為水利署之下級機關，第三河川局於九十一年十二月九日會勘或九十二年一月十日已知盜採砂石之侵權行為，第三河川局既以管理機關身分於九十一年十二月九日會勘時知侵權行為存在而未提起訴訟，應認為水利署於九十五年三月十七日提起訴訟逾二年時效。再者，台中縣政府於九十二年七月二十三日以府地用字第○九二○一七八六三九號函檢送測量成果圖及地籍資料各乙份，請台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）偵辦健興公司挖取六六○地號等公地砂石，其副本亦通知城鄉發展分署。又城鄉發展分署於九十二年八月二十一日以新開管字第○九二○○○三八三六號函檢送測估該場挖取土石資料，請台中地檢署偵辦健興砂石場占用六六○地號等公地，其副本亦通知水利署、台中縣政府，台中縣政府、城鄉發展分署最遲應在九十二年八月二十一日均已知侵權行為之存在。城鄉發展分署於九十四年十一月二十三日、台中縣政府於九十五年四月六日對甲○○等二人提起附帶民事訴訟，其請求權顯已逾二年之時效期間。至於伊委任律師要求協商回復原狀，然此非民法第一百二十九條第一項第二款所謂承認等語，資為抗辯。

原審判命甲○○等二人將一九八之一等四筆土地返還水利署、台中縣政府及全體共有人，將七三九之二等二筆土地返還水利署，將六六○等十筆土地返還台中縣政府、城鄉發展分署及全體共有人，及連帶給付水利署、台中縣政府、城鄉發展分署依序一千零一萬四千三百七十五元本息、七百四十萬六千一百五十六元本息、二千七百五十四萬五千六百二十五元，駁回水利署等三人其餘之訴，無非以：城鄉發展分署原起訴請求甲○○給付一億六千六百八十四萬一千五百九十四元，嗣於九十六年四月十七日以書狀減縮聲明為五千六百六十七萬七千八百七十八元，又於同年月十九日原審準備程序中減縮聲明為五千六百六十七萬五千九百四十九元；再於同年十一月二十七日原審準備程序中擴張聲明為五千六百六十七萬七千八百七十八元，並追加法定遲延利息之請求，再於九十七年五月二十一日以書狀擴張聲明為五千六百九十四萬二千三百十六元，並減縮法定遲延利息之請求。於最後言詞辯論時以先位聲明請求甲○○等二人連帶給付五千六百九十四萬二千三百十六元侵權行為損害賠償金，以備位聲明請求甲○○等二人連帶給付二千七百五十四萬五千六百二十五元，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，應予准許。次查水利署等三人主張：六六○等十筆土地為中華民國與台中縣所共有，應有部分各為百分之八十五及十五，管理機關分別為城鄉發展分署、台中縣政府；一九八之一等四筆土地為中華民國與台中縣共有，應有部分各為百分之八十五及十五，管理機關分別為水利署、台中縣政府；七三九之二等二筆土地為中華民國所有，管理機關為水利署。甲○○係健興公司之實際負責人，於八十四年間起，於系爭土地上盜採砂石，因而經判處有期徒刑三年確定等情，業據其等提出土地登記簿謄本、照片、原審九十四年度上易字第七○○號刑事判決等為證，甲○○於上開刑事案件審理中自承自九十一年七月間起至同年十一月五日止於系爭土地上挖取砂石，復經原審調閱該院九十四年度上易字第七○○號甲○○竊盜案卷證，自堪信屬真正。

關於水利署等三人本於侵權行為之法律關係請求是否罹於時效部分：本件係台中地檢署於九十一年十一月十四日接獲匿名檢舉電話而指揮台中縣警局大甲分局查辦，經該分局會同水利署第三河川局派員張永鈞於九十一年十二月九日會勘現場，嗣於九十一年十二月十一日再由大甲鎮公所、地政事務所、台中縣警察局大甲分局、台中縣政府地政局等會勘，製有台中縣政府處理非都市土地使用疑涉違反區域計畫法實地勘驗紀錄，其上並載明現場挖取砂石之負責人為甲○○，復甲○○簽名其上。台中縣政府於九十一年十二月十一日時對甲○○盜採砂石致其生有損害，已有所知悉。再者，台中縣政府以甲○○違反區域計畫法第十五條而依同法第二十一條第一項處罰甲○○，有九十二年一月十日台中縣政府違反區域計畫法案件處分書足稽，其內容亦載違規事實為甲○○擅自從事採取土石之行為，副本亦送達城鄉發展分署及水利署。城鄉發展分署亦於九十一年十二月二十六日以新開管字第○九一○五五九三號函告知甲○○謂其遭檢舉於六六○地號等國縣共有土地盜採砂石，請停止採取等違法行為，副本送達台中縣政府。此亦有該函文附於台中地檢署九十二年度偵字第一五七三號偵查卷。嗣後於檢察官偵查中，台中縣政府亦依檢察官之指示，測量、函覆受損之範圍。城鄉發展分署且於九十二年八月二十一日以新開管字第○九二○○○三八三六號函覆檢察官關於台中地檢署偵辦健興砂石場盜挖砂石案，該署測估挖取土石資料表，副本亦送台中縣政府及水利署。顯見台中縣政府於九十一年十二月十一日會勘現場時及城鄉發展分署於九十一年十二月二十六日行文甲○○時，均已知悉犯罪行為人為甲○○及其盜採砂石致水利署等三人受損害，併於九十二年八月二十一日城鄉發展分署發文檢察署時均知悉甲○○與健興公司之關係等事實，渠等之損害賠償請求權均已得行使，請求權時效自得開始進行。台中縣政府遲至九十五年四月六日始向原審刑事庭提出附帶民事起訴狀，城鄉發展分署於九十四年十一月二十三日對甲○○提起附帶民事訴訟，於九十五年四月二十八日對健興公司提起附帶民事訴訟，顯逾二年請求權時效。水利署係於九十五年三月十七日始提起本件附帶民事訴訟，惟其所屬第三河川局於九十一年十二月九日曾派員張永鈞參與勘查本件盜採砂石情形，而水利署對各河川局有業務上之指揮、監督權，水利署、第三河川局俱為系爭土地之管理機關，第三河川局為水利署之下級機關，第三河川局於九十一年十二月九日會勘或九十二年一月十日已知盜採砂石之侵權行為，第三河川局既以管理機關身分於九十一年十二月九日會勘時知侵權行為存在而未提起訴訟，應認為水利署於九十五年三月十七日提起訴訟逾二年時效。再者，城鄉發展分署於九十二年八月二十一日以新開管字第○九二○○○三八三六號函檢送測估該場挖取土石資料，請台中地檢署偵辦健興砂石場占用六六○地號等公地，其副本亦通知水利署，水利署最遲應在九十二年八月二十一日已知侵權行為之存在，而水利署至九十五年三月十七日始提起本件訴訟，顯逾二年時效。至於水利署等三人主張甲○○等二人於九十三年九月十五日、同年七月十六日委請律師請求協商回復原狀及損害賠償額，九十四年三月三日曾會同台中縣政府至系爭土地會勘甲○○盜採砂石之情形，及刑事案件於九十三年六月審理時，甲○○之辯護律師請檢察官聲請認罪協商，並願意回復原狀，顯有承認之事實，依民法第一百二十九條第一項第二款之規定，時效之進行即為中斷云云。然按民法第一百二十九條第一項第二款之承認係指債務人向債權人表示認其請求權存在之觀念通知而言。甲○○縱有委任律師要求協商回復原狀或於刑事案件中為認罪協商，但並非對債權人之具體請求金額或權利表示認同其存在，與民法第一百二十九條第一項第二款之承認有別。水利署等三人上述時效中斷之主張並非足取。綜上所述，就水利署等三人依侵權行為之法律關係所為請求，甲○○等二人所為時效抗辯為有理由，水利署等三人此部分請求為無理由，應予駁回。關於水利署等三人依民法第七百六十七條請求甲○○等二人返還占有土地部分：水利署等三人係主張：渠等係系爭土地之所有權人或國有土地之管理人，甲○○係健興公司之實際負責人，自八十四年間起在系爭土地上堆置自大甲鎮○○○段合法開採之砂石，自九十一年七月起至同年十一月五日雇請及指示不知情之砂石車司機，在上開土地上挖取土石，販運不知情之他人等情。甲○○等二人自承甲○○占有系爭土地及現仍於系爭土地上留有房舍、機具等語，復據水利署等三人提出土地登記簿謄本、違法占用情形之照片、刑事判決書、水利署第三河川局九十六年一月八日致台中縣政府之水三產字第○九六一八○○○○六○號函等為證。甲○○等二人雖辯稱：甲○○目前有占有系爭土地，但健興公司則未占用，地上有廢棄之機具、房舍、鐵皮屋等語。但地上物之房舍、機具係健興公司所使用為刑事判決所認定。甲○○等二人均有占有使用系爭土地，亦無任何拋棄占有之表示。從而，水利署等三人本於民法第七百六十七條、第八百二十一條第一項但書規定，水利署請求甲○○等二人返還一九八之一等四筆土地予水利署及全體共有人，請求甲○○等二人返還七三九之二等二筆土地予水利署。台中縣政府請求甲○○等二人將六六○等十筆土地及一九八之一等四筆土地共十四筆土地返還予台中縣政府及全體共有人。

城鄉發展分署請求甲○○等二人返還六六○等十筆土地予城鄉發展分署及全體共有人，為有理由，應予准許（水利署、台中縣政府另請求甲○○等二人「連帶」返還部分，因甲○○等二人對土地返還並無內部分擔，亦不因一人返還而免他人之責，其性質無命連帶返還之可能，原審駁回水利署、台中縣政府「連帶」部分之請求，水利署、台中縣政府未就此部分提起上訴，附予敘明。

）。關於水利署等三人依不當得利法律關係請求部分：按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，得請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文。而不當得利係以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，如受損害之人所受之損害，係由於受益人犯罪所致，則受損害之人提起附帶民事訴訟，請求返還不當得利，以回復其損害，自非法所不許。甲○○雖未登記為健興公司之法定代理人，惟其於刑事案件中已自承係以其妻名義開設健興公司，實際執行法定代理人之業務，自應認其係公司負責人。且公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第二十三條第二項定有明文。且此連帶責任係法律之特別規定，不以侵權行為責任為限。水利署於提起刑事附帶民事訴訟書狀中，即主張不當得利之法律關係，而甲○○等二人占用系爭土地，挖取砂石販售，經認定屬實。健興公司於九十六年七月亦具申請書向城鄉發展分署表示該公司實際負責人於執行公司業務時擅挖其管理區域，請求回復原狀。水利署等三人本於不當得利之法律關係訴請甲○○等二人連帶返還不當得利，即屬有據。甲○○等二人辯稱：伊係將開採自台中縣大甲鎮○○○段河川公地之砂石堆置於系爭土地上，九十一年間於挖掘起來加工過濾出售，非竊盜云云。此與甲○○於刑事案件審理中九十三年三月二十二日勘驗現場時自承於系爭土地上如刑事判決附表所示砂石場水池（Ⅰ）、（Ⅱ）範圍所示面積盜挖三公尺深不符，甲○○等二人上開所辯，並不足取。甲○○於系爭土地上盜採如刑事判決附表砂石場水池（Ⅰ）範圍所示地區之面積達三‧九三三八公頃，盜採如該附表砂石場水池（Ⅱ）範圍所示地區之面積達一‧三八一○公頃，盜採深度均為三公尺，合計盜採土石十五萬九千四百四十四立方公尺，有行政院農業委員會林務局農林航空測量所九十五年八月十七日農測調字第○九五九二五○○二二號函、九十五年十二月七日農測調字第○九五九二五○○三五號函送之面積計算表及航空測量圖附上開刑事卷足稽。水利署等三人主張甲○○盜挖數量為十五萬九千四百四十四立方公尺，即屬可採。甲○○等二人雖辯稱：按砂石場水池範圍，其牆面應有三十度以上之斜坡，以挖取面積乘以深度，認定挖取數量較實際為多云云。查上開刑事案件審理中，經城鄉發展分署派員測估結果，上開附表砂石場水池（Ⅰ）範圍所示地區之平均地盤高已降為三‧五七公尺，距既成道路與防汛道路交叉口之高程基準十公尺，相差三公尺。附表砂石場水池（Ⅱ）範圍所示地區之平均地盤高則降為二‧五公尺，距既成道路與防汛道路交叉口之高程基準十公尺，相差七‧五公尺，合計挖取面積為五‧三六四六公頃，扣除航測所於八十年十月二十六日以航照方式測得原地貌系爭六六二地號地上原為水池面積○‧○四公頃及六六四地號水池面積○‧○○九八公頃，合計盜挖面積為五‧三一四八公頃，甲○○既於刑事案件審理中自承挖取深度為三公尺，其改稱挖取面積斜度三十度，並未舉證以實其說，尚非可取。水利署等三人主張：於九十一年台中地區，每立方公尺砂石之售價為三百十二‧五元，此為其損失，亦為甲○○盜採所得利益等語，已據其提出台灣地區九十一年度砂土石產銷調查報告為證，其上載台灣地區目前砂石平均價格，在中部地區，砂約三百四十元、石約二百八十五元，水利署等三人以砂石之平均價三百十二‧五元計算砂石之價格，應認為可採。甲○○等二人雖辯稱：縱有盜取砂石，亦是一層土、一層石，並非全為砂石，土石市價每立方公尺僅四十元云云。然土石混合之狀況每地不一，河川地則多砂石，甲○○等二人亦自承不知本件盜挖之砂石、土方之百分比。甲○○等二人所辯非實際上所能審究，其亦未就所辯稱之四十元價格舉證，所辯自不足取。末查台中縣政府受損範圍，如刑事判決附表所載全部挖掘面積扣除六六二地號土地面積○‧○四公頃、六六四地號土地面積○‧○○九八公頃、七三九之二部分面積○‧○四八二公頃，共五‧二六六六公頃，受損數量為二萬三千六百九十九‧七立方公尺（52666×3×15％），甲○○等二人受益金額則為七百四十萬六千一百五十六元（312. 5×23699.7 ）。台中縣政府於九十六年十二月十日始具狀依不當得利之法律關係併予請求，並於九十六年十二月十三日送達甲○○等二人之訴訟代理人，台中縣政府關於不當得利之請求，於七百四十萬六千一百五十六元及自九十六年十二月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求為無理由，應予駁回。水利署受損範圍為系爭一九八之一等四筆土地部分百分之八十五及七三九之二地號土地全部，面積共一‧○六八二公頃，受損數量為三萬二千零四十六立方公尺。甲○○等二人就水利署部分之受益金額為一千零一萬四千三百七十五元（312.5×32046）。又水利署訴請依不當得利之法律關係請求之附帶民事訴訟起訴狀繕本最後於九十五年三月二十八日以寄存送達甲○○等二人，水利署請求甲○○等二人連帶給付一千零一萬四千三百七十五元及自九十五年四月九日起至清償日止，按年百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。城鄉發展分署受損範圍為其管理之六六○等十筆土地部分扣除原為水池之六六二地號土地面積○‧○四公頃、六六四地號土地面積○‧○○九八公頃，共四‧○六六六地號公頃，受損數量為一萬三千六百九十八‧三立方公尺（40666×3×85％），甲○○等二人受益金額為三千二百四十萬五千七百十九元（312.5×103698.3 ）。又城鄉發展分署依不當得利之法律關係請求二千七百五十四萬五千六百二十五元，未逾甲○○等二人受益之範圍，其請求應予以准許。從而，水利署等三人依民法第七百六十七條及不當得利之法律關係，訴請甲○○等二人返還土地及連帶賠償如前揭所述之不當得利金額部分，為有理由；水利署、台中縣政府請求不當得利之金額超過一千零一萬四千三百七十五元本息及七百四十萬六千一百五十六元本息部分，為無理由等詞，為其判斷之基礎。（水利署等三人僅就其金錢請求敗訴部分提起上訴，甲○○等二人僅就命其返還系爭土地及命其連帶給付金額本金之半數與全部利息部分提起上訴）。

惟按訴之預備合併，係指原告預防其提起之訴訟無理由，同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言。此與原告以單一之聲明，主張二以上法律關係而請求法院擇一為其勝訴判決之重疊之訴之合併（又稱競合之合併）並不相同；亦與同一原告對於同一被告於同一程序，主張兩個以上之法律關係，為兩個以上之聲明之客觀訴之合併之單純之合併有所不同。查城鄉發展分署於原審對於甲○○等二人除請求返還六六○等十筆土地外，其書狀中聲明第二項表明請求該二人連帶給付五千六百九十四萬二千三百十六元作為辦理土地回復原狀作業相關措施之費用，聲明第三項又請求連帶返還盜採砂石之不當得利二千七百五十四萬五千六百二十五元（見原審九十六年度重訴字第七號卷第一四六、一五○、一五一頁）。然其訴訟代理人於九十七年九月三日原審言詞辯論期日曾謂：聲明第二項是侵權行為損害賠償金額，若第二項不成立的話，則備位請求第三項不當得利的損害賠償金額等語（見原審九十六年度重訴字第五號卷㈡第七五頁反面），惟於同年十月八日原審言詞辯論期日卻又將此二金錢請求並列請求，並請求甲○○等二人連帶給付二千七百五十四萬五千六百二十五元（見同上卷第一○○頁反面），則城鄉發展分署金錢請求部分，究為單純之合併、重疊之合併，抑為預備之合併，即有疑義，原審疏未予闡明，令城鄉發展分署敘明其請求合併之真意，遽而就此部分為判決（見原判決第五、一一頁），其訴訟程序即有重大瑕疵，而屬違背法令。次按民法第一百二十九條第一項第二款所稱之承認，乃債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得債權人之同意，且承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、交付利息等，亦有承認之效力（本院五十一年台上字第一二一六號判例參照）。查健興公司曾於九十三年九月十五日委請長昀國際法律事務所律師郭隆偉向水利署請求准予回復原狀（見原審九十六年度重訴字第五號卷㈠第五六、五七、六二至六五頁）；健興公司亦於九十三年七月十六日向城鄉發展分署（新生地開發局）申請准予回復原狀（見原審九十六年度重訴字第七號卷第五九、七一、七二頁）；台中縣政府於原審亦主張：甲○○於刑事第一審九十三年十二月七日庭訊時同意就其所盜採之砂石負回復原狀義務，此即承認等語（見原審九十六年度重訴字第六號卷第一四八頁）。甲○○等二人既已向水利署等三人申請准予回復原狀，能否謂其非承認其侵權行為而無中斷時效之效力，非無再研求之餘地，原審為相反之認定，就水利署等三人依侵權行為之法律關係請求部分為其不利之判決，於法亦有可議。末按公司法第二十三條第二項規定：公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應負連帶賠償之責。而公司法第八條規定：本法所稱公司負責人：在有限公司為董事。公司之經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。查本件原審九十四年度上易字第七○○號刑事判決係認定甲○○連續竊盜，判處有期徒刑三年，而健興公司係屬法人，具有不同之人格。健興公司係屬有限公司，應依上開條文規定，定其負責人，原審雖認甲○○於刑事案件中已自承係以其妻名義開設健興公司，實際執行法定代理人業務，應認其係健興公司負責人，惟未說明所謂「公司之實際負責人」在法律上之性質究竟如何？「公司之實際負責人」所為之行為對公司發生效力，其法令依據為何？又甲○○之行為如對公司不發生效力，則侵權行為者、無權占有土地者、受不當得利者，各為何人？遽以民法第七百六十七條、第八百二十一條、公司法第二十三條第二項及不當得利之法律關係為據，認水利署等三人得向甲○○等二人請求返還占用系爭土地及請求連帶給付不當得利，於法亦有可議。兩造上訴論旨，分別指摘原判決於己不利部分不當，求予廢棄，均非無理由。

據上論結，本件水利署等三人及甲○○等二人之上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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