最高法院九十九年度台上字第六五二號

最高法院民事判決　　　　　　　九十九年度台上字第六五二號

上訴人

宏偉營造工程有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

賴玉山律師

訴訟代理人

洪瑞悅律師

訴訟代理人

李文成律師

參加人

通利通運有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

交通部台灣鐵路管理局（原名台灣鐵路管理局）

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

黃德賢律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十八年三月二十四日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十七年五月十八日與被上訴人簽訂工程合同（下稱系爭契約），約定由被上訴人將高雄港聯外鐵路改善計劃工程之大湖站場排水改善工程（下稱系爭工程）交伊承攬。詎伊於八十八年二月七日完工後，被上訴人竟拒不驗收，而迄未給付工程保留款新台幣（下同）一千八百二十三萬八千五百二十九元，及返還第四期工程保證金四百五十一萬零六百十七元。其原應於八十七年八月五日、十月七日返還之第二期、第三期工程保證金，亦遲至八十九年四月五日始返還，即應按年息百分之五計付遲延期間之利息三十九萬九千三百七十七元（上述工程保留款、保證金及利息合計為二千三百十四萬八千五百二十三元）。經扣除前由第一、二審判決被上訴人應給付確定之款項（八十萬四千八百七十元二角、二百四十萬四千零五十四元，及十五萬四千三百七十元四角），爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人再給付一千八百九十八萬零三百五十八元四角，及自八十八年四月二十五日起加付法定遲延利息之判決（上訴人超過二千三百十四萬八千五百二十三元本息之請求，或據其於第一審為減縮，或經第一審判決其敗訴後，未對之聲明不服）。

被上訴人係以：上訴人之受僱人即訴外人林光欽於八十八年七月二十八日，駕駛大貨車在高雄大湖站載運系爭工程廢土時，疏未注意而進入非屬工程區域之鐵軌範圍內，上訴人之工地主任對該大貨車之行進復疏於注意處理，致林光欽駕駛之大貨車撞及伊之第一○一一次南下自強號列車（下稱系爭列車）。伊所受營收及財物損失共約二千四百零九萬一千四百三十八元，本得依民法第一百八十八條規定，及系爭契約第七條、高雄工務段工程承包商於施工場所應注意事項第十條、通知函，暨切結書等之約定，請求上訴人賠償，經以此損害賠償債權與上訴人之債權為抵銷結果，上訴人已無任何款項可得請求等語，資為抗辯。

參加人則陳稱：林光欽駕駛之大貨車，僅係以訴外人傅春輝名義靠行於伊公司；訴外人標立實業有限公司（下稱標立公司）承攬載運系爭工程廢土後，亦直接與林光欽接洽，足見伊非林光欽之僱用人。兩造間基於系爭契約所生之責任，更與伊無涉等語。

原審就上訴人請求被上訴人「再給付」部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人向被上訴人承攬系爭工程後已全部完工，被上訴人迄仍有工程款保留款一千八百二十三萬八千五百二十九元、第四期工程保證金四百五十一萬零六百十七元，及第二、三期保證金之法定遲延利息（嗣減縮為三十九萬八千八百三十元）未為給付，為被上訴人所不爭，堪認為真實。上訴人主張被上訴人依約應給付之工程款等款項，扣除（第

一、二審）判決確定部分，固尚得請求被上訴人給付一千八百九十八萬零三百五十八元四角。惟「系爭工程進行中因包工人（員）（上訴人或其次承攬人）工作不慎，或技術上錯誤，致被上訴人蒙受損失時，包工人（員）須負責賠償。又於路線上施工時，若未經工地監工人員允許，各類機械車輛均不能任意跨越軌道或於軌道上行駛，否則因此而發生行車事故或損壞路線上之設備，概由承（包）商負責賠償」，為系爭契約第七條第五項及系爭施工注意事項第十條所分別約定。本件上訴人將承攬工程中之混凝土施作部分，委由訴外人標立公司承作，標立公司再將廢土之運送委予靠行參加人之訴外人林光欽載運。而林光欽於八十七年七月二十八日駕駛大貨車載運廢土，擬進入大湖火車站旁鐵路基地三百七十三公里五十五公尺處時，因疏失於倒車時將大貨車尾端侵入鐵軌範圍內，遭被上訴人之系爭列車撞擊，致使該列車受損、人員受傷。林光欽所犯刑責部分，業經刑事法院判處罪刑確定，為兩造所不爭執之事實。可見上訴人未依約善盡預防危險發生之責任，其主張已派員現場監督並告知運送路線，肇事現場非其注意範圍之所及。事故之發生純屬林光欽個人行為所致，與其無關，且被上訴人之系爭列車有超速行駛之過失云云，均無可取。

則被上訴人依上述約定，請求上訴人賠償損害，自屬有據。至於被上訴人得請求賠償之金額，經查其中「運務部分」為五十八萬零一百二十元五角；「機務部分」共一千五百九十一萬二千一百二十六元；「工務、電務部分」計二百五十七萬二千零三十四元；「餐旅服務部分」為一百二十五萬六千九百四十八元。綜計被上訴人得求償之損害額為二千零三十二萬一千二百二十八元五角。雖被上訴人有派駐監工（許生財）在現場監工，但此非被上訴人依系爭契約對「上訴人」就系爭工程負有預防危險發生之「義務」。上訴人即不得執此主張被上訴人之現場監工督導不週，對上述損害之發生或擴大為與有過失，據以減輕或免除其賠償金額。是以被上訴人對於上訴人既有二千零三十二萬一千二百二十八元五角之損害賠償債權，其以之與上訴人尚得請求之工程保留款等債權一千八百九十八萬餘元抵銷結果，上訴人已無餘款可資請求。其請求被上訴人再為給付，即屬無理等詞，為其判斷之基礎。

按民法第二百十七條所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失云者，係指被害人如能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，或怠於適當之注意或避免，而就損害之發生或擴大有共同過失之情形而言。此與固有意義之過失，以違反法律上注意義務為要件者，尚屬有間，亦與被害人是否依契約負有預防危險發生之義務無關。本件上訴人一再主張：被上訴人並不爭執指派工務員許生財在系爭工程工地現場監工。該監工除監督工程品質及進度外，仍應監督包商之施工安全以避免危害之發生。而關於該工程載運廢土、填土，早於八十七年六月間即開始，依司機林光欽於刑事偵查中供述其於肇事地點（不當）迴車十餘次，均無人指示其如何迴車。乃被上訴人派駐現場之監工，本得預測其危險之發生，竟疏於預促林光欽注意或怠於減少損害之發生，就本件車禍事故之發生，與有過失等語（原審重上更㈡字卷第一宗一六三頁、一六四頁；第二宗一三七頁），並提出「台灣省政府交通處台灣鐵路管理局監工日報表」為證（同上卷第一宗五二頁），核屬上訴人就被上訴人對於其損害之發生或擴大，是否已盡善良管理人之注意或怠於適當注意或避免而有過失之重要攻擊防禦方法。原審未說明其取捨意見，徒以：被上訴人派駐監工許生財在場監工，非依系爭契約對「上訴人」負有預防危險發生之「義務」等詞，逕認被上訴人無「與有過失」責任，而為上訴人不利之判決，自有未洽。又上訴人起訴請求被上訴人給付工程保留款、第四期工程保證金，及遲延返還第二、三期工程保證金之法定遲延利息，前經第一審及原審先後判命被上訴人應給付八十萬四千八百七十元二角、二百四十萬四千零五十四元，及十五萬四千三百七十元四角之本息確定。原審既認定扣除各該已判決確定部分款項（合計為三百三十六萬三千二百九十四元六角）後，上訴人尚得請求被上訴人給付一千八百九十八萬零三百五十八元四角。則該已判決確定及尚得請求之金額合計似為二千二百三十四萬三千六百五十三元。果爾，縱如原審所認定，被上訴人對於上訴人有二千零三十二萬一千二百二十八元五角之損害賠償債權得為抵銷，上訴人是否即無其他餘額得以請求？已不無疑義。況依各該確定部分之判決所載，被上訴人因本件事故，受有「運務部分」、「機務部分」及「工務、電務部分」之相關損害，得請求上訴人賠償並以該債權與上訴人之債權為抵銷等情。

倘各該判決所確定之損害賠償債權，與原審所認定者實無不同，且經判決為抵銷確定，就該已抵銷部分，是否仍可計入被上訴人之損害額內，再為重覆之抵銷？原審未予推研明晰，即為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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