最高法院九十九年度台再字第四三號

最高法院民事判決　　　　　　　　九十九年度台再字第四三號

再審原告

大瑋建設企業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

方文献律師

再審被告

冠林營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

再審被告

新圖成營造工程股份有限公司

法定代理人

丙○○

上列當事人間請求確認債權不存在等事件，再審原告對於中華民國九十八年一月十四日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十七年度建上更㈠字第三五號）及九十九年四月二十九日本院判決（九十九年度台上字第七四七號），提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

本件再審原告主張台灣高等法院台中分院九十七年度建上更㈠字第三五號及本院九十九年度台上字第七四七號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之情形，對之提起再審之訴，係以：兩造在契約中以不同之條文明列違約金約定，顯見於立約當時，兩造已明確表示工程合約書第八條第三項之規定係賠償額預定性之違約金，另第二十八條係規定懲罰性違約金，即無再以民法第二百五十條第二項規定定違約金性質之適用。參酌最高法院六十二年台上字第一三九四號判例、九十二年度台上字第七一三號判決意旨，兩違約金既性質互異、功用各別，應可併為請求。原確定判決認賠償性違約金已含懲罰性違約金，已違上揭規定及判例，而為再審原告不利之判決，自有民事訴訟法第四百九十六第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由云云，為其論據。

惟按確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款情形，固得提起再審之訴以為救濟，但當事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，不在此限，同條項但書亦有明文。原確定判決為得上訴第三審之判決，再審原告亦提起第三審上訴，並經本院以九十九年度台上字第七四七號判決駁回上訴而確定，則再審原告再以同一事由，提起再審之訴，已非有理。次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。又第三審為法律審，其所為判決係以第二審判決所確定之事實為基礎。故上揭所謂「適用法規顯有錯誤」，對第三審判決而言，應以該判決依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限。從而第二審法院取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，是否妥當，與第三審判決適用法規是否顯有錯誤無關。查本院六十二年台上字第一三九四號判例係闡明懲罰性違約金及損害賠償約定性違約金之性質，並未說明兩種違約金得併為請求。是原確定判決認系爭合約第八條第三項所定系爭工程每逾期一日應罰總工程款千分之一，係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，屬賠償額預定性違約金，涵括逾期違約完工之所有損害賠償金額。再審原告對於再審被告冠林營造股份有限公司（下稱冠林公司）就同一給付遲延違約情事，不得再執該合約第二十八條之約定請求懲罰性違約金。再審原告請求再審被告新圖成營造工程股份有限公司應與冠林公司連帶給付違約金新台幣一千六百四十八萬八千一百二十一元本息，不應准許等詞，乃本於第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，核無適用法規顯有錯誤之情事。再審意旨，仍執前詞指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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