最高法院九十九年度台抗字第五八四號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十九年度台抗字第五八四號

抗告人

勁如企業有限公司

法定代理人

甲○○

上列抗告人因與相對人東澤營造有限公司間請求給付工程款事件，對於中華民國九十九年四月三十日台灣高等法院裁定（九十九年度建上字第三七號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按原告於第二審為訴之變更或追加，除有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形外，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。查本件抗告人於第一審法院原起訴主張，其與相對人間就系爭工程存在承攬契約關係，爰依承攬契約法律關係，求為命相對人給付工程款新台幣（下同）三百一十八萬四千一百一十一元本息之判決，經台灣新竹地方法院判決駁回其訴後，抗告人提起第二審上訴。抗告人於原審法院審理中，先於民國九十九年四月二十六日以書狀及言詞主張承攬契約關係係存在於相對人與連渭銘間，工程款共計為三百一十八萬四千一百一十一元，但相對人未依約支付，經其自連渭銘受讓上開債權，爰本於此承攬報酬債權，請求相對人給付工程款及利息，依此追加第一備位之訴，並主張如法院認定抗告人或連渭銘，與相對人間就系爭工程之承攬契約均不存在，再追加第二備位之訴，本於民法第一百七十九條規定，請求相對人給付三百一十八萬四千一百一十一元本息。嗣抗告人於九十九年四月二十八日具狀表明撤回原訴訟及第二備位之訴。（原審卷第三七至四四頁、第四七頁）。原審認抗告人所為屬訴之變更，其變更之訴與原訴之基礎事實不同，又無民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，且相對人當庭表示不同意抗告人於第二審為訴之變更（見原審卷第三八頁），因認其上開訴之變更為不合法，以裁定駁回之，於法並無違背。抗告論旨，以承攬契約關係原係存在於相對人與連渭銘間，經其自連渭銘受讓上開債權，其本於此承攬報酬債權請求給付，其訴之變更合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之「請求之基礎事實同一」等詞，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第四庭

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