最高法院九十九年度台簡上字第一一號

最高法院民事判決　　　　　　　九十九年度台簡上字第一一號

上訴人

台北市公共運輸處

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

鄭文玲律師

被上訴人

弘宗營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林明正律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十八年七月十五日台灣台北地方法院第二審判決（九十六年度建簡上字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十九年八月三日標得上訴人舉辦之台北市○○區○○段一八號土地上河濱站站場新建工程，兩造並於同年月十七日簽訂承攬合約（下稱系爭合約），經正式開工整理基地後，伊發現停車場鋪面高程與施工圖高程相距過大，無法施工，因上訴人拒絕調整高程，要求伊負擔應挖除土方量之全部費用，伊無法接受，遂於九十年七月二十日報請停工，九十一年四月二十五日即以起訴狀表示終止系爭合約之意思，上訴人依約自應給付伊已完成工作報酬、退還履約保證金及賠償損害共計新台幣（下同）二百五十三萬六千一百七十元等情，依系爭合約第二十五條第三項約定及民法第五百零七條規定，求為命上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。

上訴人則以：被上訴人應舉證證明開工後無法繼續施工，而挖、填土方量僅涉及工程數量，並無系爭合約第二十五條第三項所稱「無法繼續施工」之情形。縱依鑑定推測移除多餘土方量之費用，仍僅占整個工程比例約百分之三，被上訴人逕即終止契約，並請求伊給付系爭款項，自無理由等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：台北市大地工程技師公會鑑定原認「現況實測地形圖（八十九年五月十九日）欲達成原設計圖說之設計高程應挖除之土方量為三七三七立方公尺（計算應為三十九萬七千五百七十九元）」；嗣補充鑑定，修正總挖土量為二八七九立方公尺。監造人廖益謙建築師則估計廢棄土方量一四四六立方公尺，各該土方量均較監造人原設計預期之土方量數約一五○立方公尺高出約十餘倍之多。

系爭工程實際應挖除之土方量超出原設計甚多，係可歸責於上訴人提供設計圖預估土方量不足，致被上訴人施作廢土處理成本金額大輻揚升，且此實際挖除土方量與監造人估算土方量鉅額差異，難謂被上訴人有預見可能性，自非系爭合約按合約總價結算條款範圍所包含。況工程開標前上訴人未將工地現況實測圖交付被上訴人，致其無法據以確實估算施作成本而正確投標，上訴人所提供資訊有誤，屬定作人指示不適當，上訴人不得執切結書要求被上訴人自行負擔多餘土方挖除責任。關於挖除土方量估算錯誤於差額超過百分之十，依工程施工說明書總則所定，超過百分之十以上土方量工程應由上訴人承擔。系爭合約圖說既無法涵蓋基地整理項目所需工作，上訴人自應辦理契約變更修改圖說或追加此部分工程項目，使被上訴人得以繼續施作。上訴人因未提供與現場實際情形相符之地形高程圖，所提供設計圖說對挖除土方量既估計錯誤，致被上訴人無法依約繼續施作完成約定工作，經通知此事由，上訴人拒絕調整高程，認處理土方費應由被上訴人自行負擔，仍不願更改圖說或追加此部分工程項目，而未辦理契約變更設計，致被上訴人無法按圖繼續施工而向上訴人報請停工，乃屬可歸責上訴人致無法繼續施工，且被上訴人自九十年七月二十日停工後，多次與上訴人協調未果，至九十一年四月二十五日起訴表示終止契約之意思，已達九個多月，被上訴人依系爭合約第二十五條第三項終止契約，即屬有據。被上訴人依約得請求上訴人給付已施作未領取之報酬五十八萬零七百七十元、保留款三十一萬八千二百五十八元、履約保證金七十萬元、追加工程款六十六萬六千三百六十元、利潤損失二十三萬一千五百九十一元及停工後支出之臨時水電費四千四百五十三元、保全費三萬四千七百三十八元，合計二百五十三萬六千一百七十元。上訴人以被上訴人開工後進度遲緩，並依系爭合約第二十二條計算逾期違約罰金六十三萬六千五百十三元為抵銷抗辯，尚不足採。從而被上訴人請求上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年五月七日起算法定遲延利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查卷附系爭合約第二十五條第三項約定：「合約訂定後，如因可歸責於甲方（即上訴人）之事由而未能開工、或延期開工、或開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月者，乙方得通知甲方辦理開（復）工，如自甲方接獲通知日起逾十四天仍無法開（復）工時，乙方得通知甲方終止合約」、工程施工說明書總則第六條第一款第三目關於合約總價結算方式約定：「若甲、乙一方對合約詳細表之各項數量認有差異時，而其增減超過百分之十者，其逾百分之十部分，會同相關單位核算後結算之」，工程明細表已記載「１基地整理」乙式四萬二千三百十七元三角；觀之被上訴人於九十年二月六日發函通知上訴人指估計多餘土方量超出原設計高程土方量約三四四八立方公尺，經上訴人調整高程，惟調整後尚有多餘土方量約七七一立方公尺，被上訴人要求應以變更設計方式辦理；上訴人則要求被上訴人負擔挖除三四四八立方公尺土方之全部費用等情，則本件似僅係挖除多餘三四四八立方公尺土方應由何方負擔費用之爭執，果爾，應係嗣後核算承攬報酬之問題，被上訴人倘無施工障礙，能否遽謂被上訴人無法依約繼續施工，非無研求之餘地，原審遽認被上訴人得以終止契約，其適用法規自屬不當。次按因契約終止而生之損害，應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得之利益。上訴人抗辯被上訴人未完成之工作應得之報酬應扣除費用及因免為給付所得等利益，原審未遑詳查究明，遽為不利上訴人之論斷，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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