最高法院九十九年度台上字第一二一○號

最高法院民事判決　　　　　　九十九年度台上字第一二一○號

上訴人

新巧企業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林森敏律師

訴訟代理人

李婉華律師

被上訴人

合聯營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間請求給付營運損失事件，上訴人對於中華民國九十八年八月十八日台灣高等法院第二審判決（九十六年度建上字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國九十二年四月九日與被上訴人簽訂營建工程合約書（下稱系爭契約），由被上訴人承攬伊之新巧廠房新建工程（下稱本件工程），約定工期自同年月二十四日起算，二百四十個日曆天（即同年十二月二十四日）內完工。詎被上訴人開工後，工程進度一再延宕。伊於九十三年六月十五日與被上訴人之代理人即訴外人高忠義協議立具切結書（下稱系爭切結書），被上訴人承認工程嚴重落後，同意於九十三年七月十五日前完成全部工程，否則願補償伊之營業損失，以每逾期一日新台幣（下同）十二萬元，累計至完工日止。詎被上訴人仍未依期完工，僅計至九十三年十二月二十日止，已逾期一百五十七天，依系爭切結書之約定及民法第五百零二條第一項規定，應賠償伊營業損失一千八百八十四萬元，爰求為命被上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：伊未授權訴外人高忠義簽立系爭切結書，依高忠義於該切結書末所加註①變更工程之工期應另行計算；②工期是否依林總與周董協調後為準等字句，可見其無權代理，伊事後並未就變更工程之完工期限與上訴人協議一致，該切結書對伊自不生效力。伊已完成系爭契約全部工程，並經上訴人驗收及給付工程款，並無遲延。上訴人所稱未完工者均屬變更追加之工程，非系爭契約約定之施工範圍，自無逾期完工可言。縱系爭切結書合法有效，上訴人請求之違約金亦嫌過高，且伊可以未領工程款債權與上訴人之請求抵銷等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人於九十二年四月九日與上訴人簽約，承攬本件工程，約定自同年月二十四日起算，二百四十個日曆天內完工，於九十三年六月七日獲核發使用執照。訴外人高忠義以代理被上訴人之名義簽立系爭切結書，並領取第十期工程款等，為兩造不爭之事實。查被上訴人否認授權高忠義簽立系爭切結書一節，業據證人高忠義證述一致，佐以上訴人不爭系爭契約條件、價格係由被上訴人代表人乙○○敲定，並由乙○○簽約；高忠義係被上訴人之工地主任，工地主任並無簽立系爭切結書權限之常情；及徒憑高忠義持用被上訴人印章，無法推認其獲被上訴人授權等情，堪信被上訴人抗辯未授權高忠義簽立系爭切結書屬實。況以系爭切結書末「①變更工程之工期應另行計算；②工期是否依林總與周董協調後為準」、「有待周先生看了之後再決定」等註記形式觀之，雙方就切結主要內容「工程期限」，意思表示尚未一致，契約亦未成立。是上訴人以切結書為據，請求被上訴人賠償營業損失，自屬無據。本件工程既已於九十三年六月七日核發使用執照，可見竣工圖示之工程在使用執照核發前業已完工，始符常情。雖系爭契約第三條有「工程範圍：本工程包含……另詳施工圖說（含二次施工）。」之約定，然所謂二次施工仍以在該約「工程估價單」第八頁「項次六、工程項目：設備工程」所載「13. 入口大門、14.游泳池、15.電梯、16. 一樓收尾」為範圍，並不包含「申請建築執照之請照圖」未規劃設計之其他工程如九間辦公室、十間單身宿舍、天橋……等追加工程。依系爭契約第六條第一項之約定，必須被上訴人已完成各階段工程，並經上訴人驗收，上訴人始應給付各期工程款，而系爭合約約定之工程款業經上訴人逐期給付，足證上訴人已付款部分之工程確經完工驗收，如有未臻完備之處，應屬瑕疵問題，而非未完工。上訴人並不爭執本件工程有追加、變更，經台灣省建築師公會台中市辦事處（下稱台中建築師公會）鑑定結果認因此增加之工期為一百六十四天。系爭契約第八條有關延展工期概由被上訴人決定之約定，違反公平、誠信原則，不生效力。故追加、變更工程增加之施工期間一百六十四天，仍應計入工期。然本件工程自九十二年四月二十四日起至九十三年六月七日使用執照核發日止共四百零九日，較之工程約定期限二百四十日曆天、及二次施工及追加、變更工程均應在取得使用執照之後始得施作之情，堪信上訴人主張被上訴人施工有遲延屬實。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第二百十六條固定有明文。惟上訴人並未舉證證明於其所主張之逾期期間（九十二年十二月十九日至九十四年五月十九日），有何出租計畫及承租人選，致有所失利益，其依切結書約定標準（每逾期一日營業損失十二萬元），請求被上訴人賠償其一千八百八十四萬元，自屬無據等詞，為其判斷之基礎。

按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。本件被上訴人施工有遲延情事，為原判決認定之事實。果爾，倘被上訴人如期完工，上訴人是否即可使用收益完工之廠房，因被上訴人之遲延完工，而受有遲延期間無法使用收益該廠房之損害？上訴人之損害是否必須以出租計畫及收益為證？上訴人主張受有損害是否全然無據？均非無疑，自有進一步研酌之必要。乃原審未察，徒以上訴人未舉證證明於其所主張遲延期間有出租計畫及承租人選，即認其未受損害，率為不利於上訴人之判決，不無可議，於法自有違誤。次查上訴人雖不爭執本件工程有追加、變更，然否認被上訴人所提出之追加工程明細一覽表（下稱追加工程表，原審卷第二宗一一四至一二○頁）之形式及實質證據力，並提出其主張之對照表說明（同上卷一二六至一二八頁、一四一至一四六頁），則本件工程追加、變更之範圍是否即被上訴人所提出追加工程表所列示各項內容？首應釐清。乃原審就此未為任何調查，說明其就兩造相關攻防之取捨及得心證理由，即以追加工程表所載內容送請台中建築師公會鑑定，並置該公會鑑定報告鑑定結果與建議㈠已明載「上述追加工程項目，系爭雙方對變更項目及變更起始點之認知差異頗大（詳附件三），鑑定人先排除此部份，僅以專業認定該項目範圍及內容，所需施工工時，且以全部變更項目係同時提出為前提，依一般施工慣例所需之工時所作的判斷，變更項目如有增減或其他但書等情事則當調整之」等情，恝置不論，逕採該鑑定結果認定本件工程追加等工程應增加工期一百六十四天，自嫌速斷，亦有理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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