最高法院九十九年度台上字第一四三二號

最高法院民事判決　　　　　　九十九年度台上字第一四三二號

上訴人

大允工程顧問有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

楊金順律師

被上訴人

順晟建設開發股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

彭意森律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十九年三月十七日台灣高等法院第二審判決（九十八年度建上字第九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊為位於台北縣中和市○○路○段與台新街口「元氣大鎮」房屋新建工程起造人，於民國九十五年一月二十二日就該工程公共區域及Ｌ棟、Ｍ棟之水電消防設備工程與上訴人簽訂材料工程合約書及工資工程合約書（下稱系爭合約）。由第一審共同被告鉅億建設股份有限公司（下稱鉅億公司）任上訴人之連帶保證人。詎自九十六年五月底起，上訴人即有水電消防設備材料未行備料、進場，及施工進度遲延現象。迭經伊於九十六年六月至八月間之多次工程會議中催告，及於九十六年八月九日發函催告限期改善，仍有多項水電消防安全檢查項目重要且必檢設備之部分未依限完成，致「元氣大鎮」公共區域及Ｌ棟、Ｍ棟不能通過水電消防安全檢查作業，亦不能進行後續房屋使用執照之申請。並自九十六年九月二十四日起，即無人員再進場施工及改善修補，而有嚴重違約情事。業經伊於九十六年九月二十八日終止系爭合約，上訴人自應依約給付逾期違約金新台幣（下同）八百萬元。又伊已受讓訴外人長展消防工程有限公司（下稱長展公司）等人因系爭工程對上訴人所得請求之工程款等債權，合計一千二百七十五萬五千七百七十五元（下稱系爭受讓債權），爰以起訴狀繕本之送達，作為債權讓與之通知，而就其中之一部分七百十四萬一千五百八十五元先為請求（嗣於原審擴張為全部之請求）。扣除伊尚應給付上訴人之第十七期工程款六百八十六萬二千六百四十元，依系爭合約、債權讓與等法律關係，以「本訴」求為命上訴人與鉅億公司連帶給付八百二十七萬八千九百四十五元及自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（第一審認為上訴人以被上訴人所積欠之工程款為抵銷之抗辯有理由，而駁回被上訴人之訴後，被上訴人提起上訴，於原審「追加」（擴張）請求其於第一審所保留之系爭受讓債權餘額五百六十一萬四千一百九十元（即請求全部之受讓債權一千二百七十五萬五千七百七十五元），加計八百萬元違約金債權，共為二千零七十五萬五千七百七十五元）。並於原審就其追加（擴張）部分主張扣除伊應給付上訴人之第十七期工程款六百八十六萬二千六百四十元及第十八期工程款一千零五萬一千二百元，上訴人及鉅億公司尚應連帶給付伊三百八十四萬一千九百三十五元及自九十八年九月八日（上訴狀繕本送達翌日）起算之法定遲延利息。另就上訴人之「反訴」辯稱：上訴人自九十六年九月下旬起既未再施工，即無工程款或其所謂之第十九期工程款可得請求等語（原審判決駁回被上訴人對鉅億公司之上訴及擴張之訴後，該部分未據其聲明不服，已告確定。又被上訴人另請求上訴人返還面額六百八十六萬二千六百四十元支票一紙部分，亦經第一審判決駁回其訴確定）。

上訴人則以：伊因不能預期之原因始導致無力繼續施作系爭工程。其中「消防檢查系統測試工程項目缺失」部分，預定九十六年九月二日前完成改善，台北縣政府消防局已於九十六年八月十五日派員檢查，於九十六年八月二十七日複檢，並無遲延情事。另「發電機及消防馬達機組組裝試車工程」、「停車場泡沫系統工程」、「各棟至防災中心消防火警連線測試工程」、「電氣給水消防圖面變更工程」、「污水查驗檢查工程」等之遲延（下稱「系爭工程遲延部分」）係因不可歸責於伊之事由所引致。且伊曾應被上訴人之要求，於九十六年九月二十六日出具工程契約拋棄書（下稱系爭拋棄書），載明兩造同意終止系爭合約，以現況無條件拋棄系爭合約及相關權利義務。縱令遲延責任可歸因於伊，伊亦無庸再負擔任何義務。伊尚有已估驗之第十七期工程款六百八十六萬二千六百四十元，及第十八期、第十九期工程款計三千五百三十八萬六千七百二十元（其中已估驗完成之第十八期工程款為一千零五萬一千二百元），合計四千二百二十四萬九千三百六十元未領取。被上訴人之請求更屬無理等語資為抗辯。並以「反訴」主張：伊尚未領取之工程款，扣除被上訴人代伊轉發予小包及工人之款項七百十四萬一千五百八十五元，其餘額為三千五百十萬七千七百七十五元，縱再扣除被上訴人擴張聲明之受讓債權全部金額一千二百七十五萬五千七百七十五元，被上訴人仍應給付伊二千九百四十九萬三千五百八十五元。依承攬契約之法律關係，（於原審減縮）求為命：被上訴人再給付八百萬元及自九十七年五月二十九日（反訴狀繕本送達翌日）起加付法定遲延利息之判決（上訴人原「反訴」請求三千五百十萬七千七百七十五元之本息。其中超過前述八百萬元本息部分，其對第一審判決未聲明不服。原審核算本訴部分，被上訴人得向上訴人請求之金額，加計其擴張聲明，而扣除反訴部分被上訴人應給付上訴人之金額，判決被上訴人對上訴人之擴張請求總計於三百八十四萬一千九百三十五元之本息範圍內為有理由，而駁回上訴人之上訴）。

原審以：被上訴人與上訴人簽訂系爭合約，將系爭合約所載之工程交由上訴人承攬，總價為一億六千萬元（含稅）。除以支票支付第十七期工程款之一部六百八十六萬二千六百四十元及第十八期工程款一千零五萬一千二百元尚未給付，其餘已估驗之應付工程款，上訴人皆已領取。而該工程確有「系爭工程遲延部分」，且上訴人自九十六年九月二十四日起，即未派員進場施工及改善修補。乃於九十六年九月二十六日出具系爭拋棄書，經被上訴人於九十六年九月二十八日發函予上訴人終止系爭合約，但該終止函因無人收受，以招領逾期為由遭退回。又被上訴人業自訴外人長展公司等人，受讓取得工程款等債權，計一千二百七十五萬五千七百七十五元等事實，為兩造所不爭執。上訴人雖以前述其就系爭工程之遲延無遲延責任等情詞為抗辯，惟查：系爭工程「消防檢查系統測試工程項目缺失部分」，依被上訴人提出之水電工程會議紀錄及台北縣政府消防局抽驗紀錄表暨證人周經焜（上訴人工務經理）之證詞觀之，於九十六年九月二十九日消防局實施第三次抽查時，上訴人仍未完成改善完畢，足認上訴人就該消防檢查系統測試工程確有遲延，而未完成改善，且屬可歸責於上訴人。另其他「系爭工程遲延部分」，依水電工程會議紀錄及證人周經焜之證述，其遲延亦均為可歸責於上訴人。參酌兩造之九十六年六月六日水電工程會議紀錄所載，關於上訴人配合項目，其中「發電機及消防馬達機組組裝試車工程」應於九十六年六月三十日完成、「停車場泡沫系統工程」應於九十六年七月八日完成、「各棟至防災中心消防火警連線測試工程」應於九十六年六月三十日完成、「電氣給水消防圖面變更工程」之給水及消防部分，應於九十六年六月二十日完成，而電氣部分則應於九十六年六月三十日完成、「污水查驗檢查工程」應於九十六年六月十五日至七月十五日完成；暨兩造之九十六年八月二十九日工程會議紀錄載明，「消防檢查缺失部分」應於九十六年九月二日前改善完畢等情，可徵前述各項工程之履行，均屬定有確定期限，而上訴人皆未於約定期限內完成。則依民法第二百二十九條第一項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

」之旨，應不待被上訴人之催告即已發生遲延責任。上訴人雖辯稱：其於九十六年九月二十六日出具系爭拋棄書，經兩造合意終止系爭合約，其無庸負擔任何責任云云，但依證人李安喆證述系爭拋棄書係上訴人單方面所出具，目的在於希望被上訴人能夠同意不追究上訴人之違約責任等語，可知上訴人係以被上訴人同意不追究其違約責任為條件，始願意拋棄已施作尚未領取之工程款權利。上訴人既未舉證證明其係應被上訴人要求而出具系爭拋棄書，及雙方已就其內容達成合意，且被上訴人嗣已於九十六年九月二十八日以上訴人違約為由，發函通知終止系爭合約，請求上訴人一次給付違約金，益證被上訴人從未同意不追究上訴人之違約責任，上訴人所辯自不足採取。參酌上訴人有上開工程遲延及未依限改善修補完成，並自九十六年九月二十四日起，未再派員進場施工及改善、修補，顯屬嚴重違約之情，被上訴人依系爭合約第二十條第二款約定終止系爭合約，即屬有據。縱其於九十六年九月二十八日通知上訴人終止系爭合約之函件，先後於九十六年九月二十九日、九十六年十月二日經郵務人員投遞，均因招領逾期被退回，然既已依上訴人登記之營業所為送達，而使上訴人居於可了解之狀態，即應認被上訴人所為終止系爭合約之意思表示於九十六年九月二十九日已發生效力。其主張上訴人於九十六年九月二日前未完成改善，應自九十六年九月三日起至九十六年九月二十八日止（系爭合約合法終止前）負遲延責任，依系爭合約第九條約定，每逾一日以合約總價千分之二即三十二萬元計付違約金，共二十六日為八百三十二萬元，並據此請求上訴人給付八百萬元違約金，為有理由，加計其受讓之前述債權一千二百七十五萬五千七百七十五元，均應准許。上訴人辯稱：其可請領第十八期、第十九期工程款合計三千五百三十八萬六千七百二十元，於第十八期僅請求其中之一千零五萬一千二百元，尚有第十九期之二千五百三十三萬五千五百二十元款項未領取可抵扣被上訴人請求之金額等語，固提出水電消防工程請款進度明細表、工程計價單等為據。惟被上訴人已否認有第十九期工程款存在，並否認上訴人單方面所製作水電消防工程請款進度明細表之真正，上訴人復未舉證以實其說，自不足為有利於上訴人之認定。從而，被上訴人以其得請求之受讓債權一千二百七十五萬五千七百七十五元（在第一審原僅請求其中一部分，於原審再追加（擴張）請求另一部分），加計違約金債權八百萬元，扣除其尚未給付第十七期工程款六百八十六萬二千六百四十元、第十八期工程款一千零五萬一千二百元後，認上訴人應給付其餘額，因而以「本訴」

追加（擴張）請求上訴人給付三百八十四萬一千九百三十五元及自上訴狀繕本送達翌日（九十八年九月八日）起算付法定遲延利息，為有理由。上訴人既無所謂之第十九期工程款二千五百三十三萬五千五百二十元可得請領。而就可請求第十七期工程款中之六百八十六萬二千六百四十元及第十八期工程款一千零五萬一千二百元部分，業經被上訴人於本訴部分主張予以抵銷，均如前述，即見上訴人已無剩餘款項可請求，其依承攬之法律關係，以「反訴」請求被上訴人再給付八百萬元之本息，為無理由，不應准許，為原審心證之所由得。乃判命上訴人應給付被上訴人（本訴「追加部分」）三百八十四萬一千九百三十五元之本息，並駁回上訴人（對反訴部分）之上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨猶執前詞，指摘原審採證、認事之職權行使為違法，求予廢棄原判決對其不利部分，非有理由。至原判決於核算「本訴」及「反訴」各應給付之金額後，認上訴人尚應給付被上訴人三百八十四萬一千九百三十五元之本息，却就被上訴人於原審對「反訴」部分之上訴聲明（見原審卷二五、四九、九二頁），漏未廢棄第一審關於「反訴」部分所為命被上訴人給付之判決，係屬原審是否應另以裁定更正之問題，附此指明。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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