最高法院九十九年度台上字第一八二五號

最高法院民事判決　　　　　　九十九年度台上字第一八二五號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

郭家祺律師

被上訴人

聯倉交通股份有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十八年十二月二十九日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十八年度勞上字第六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊自民國九十二年十一月四日起受僱於被上訴人公司台南站，擔任大貨車司機，因與其他同事共五十四人向桃園縣政府申請籌組工會，被上訴人意圖打壓，阻止伊籌組工會，於九十六年五月二十六日以業務關係為由，將伊調動為小車司機，伊因權益受損，乃向台南縣政府勞工局申請勞資爭議之調解，要求被上訴人將伊回復原職，並尊重勞方籌組工會權益。詎被上訴人於同年六月十一日以伊未依規定拒絕新職為由，將伊解僱，惟被上訴人終止僱傭契約，違反工會法第三十五條第一項及就業服務法第五條第一項規定，為不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，並應自伊被解僱之日起按月給付伊薪資新台幣（下同）六萬元等情。爰本於僱傭之法律關係，求為確認兩造間之僱傭關係存在；及命被上訴人自九十六年六月十二日起至伊復職日止，按月給付六萬元之判決。（其中上訴人請求確認兩造間自九十六年六月十二日起至九十八年三月五日止僱傭關係存在部分，經第一審判決上訴人勝訴，被上訴人未聲明不服。又第一審判命被上訴人自九十六年六月十二日起至九十七年五月二十五日止，按月給付五萬八千七百七十元；自九十七年五月二十六日起至九十八年三月五日止，按月給付四萬九千一百六十七元部分，原審判予維持，駁回其上訴，均已告確定）。

被上訴人則以：伊因業務需要，調整上訴人之職務為小車司機，其薪資未受影響，竟無正當理由，拒絕執行小車駕駛職務，違反工作規則等相關規定，伊予解僱，並無不合。又伊因經營虧損，為使公司繼續營運，乃調整員工之業績獎金計算公式，具有合理性，上訴人應受拘束，嗣伊通知上訴人簽署新勞動契約並復職，上訴人拒絕復職，無正當理由繼續曠職達三日以上，伊於九十八年三月五日依勞動基準法（下稱勞基法）第十二條第一項第六款規定，終止兩造間之僱傭契約，則兩造自翌日起之僱傭關係已不存在，上訴人自不得請求以後之薪資。再上訴人自九十六年六月十二日起至解僱日止，每月薪資僅二萬元，上訴人請求每月給付六萬元，於法無據等語，資為抗辯。

原審將第一審判決關於確認兩造間自九十八年三月六日起之僱傭關係存在及命被上訴人自九十六年六月十二日起至九十七年五月二十五日止，按月給付超過五萬八千七百七十元；自九十八年三月六日起，按月給付四萬九千一百六十七元部分廢棄，改判駁回上訴人此部分之訴；關於上訴人敗訴部分則予維持，駁回其上訴，無非以：上訴人原擔任大車司機，被上訴人於九十六年五月二十六日調整為小車司機，上訴人不服職務調動，被上訴人以上訴人拒絕受派新職為由，於九十六年六月十一日終止勞動契約，並不合法，兩造間僱傭關係尚未終止，固為被上訴人所不爭執，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在及被上訴人應自九十六年六月十二日起按每月六萬元給付薪資，被上訴人則執上開情詞置辯。按無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經催告終止契約，勞基法第十二條第一項第六款定有明文。被上訴人於九十八年二月十七日通知上訴人復職，並簽立新勞動契約，上訴人收受通知後，雖已表示願意簽署新勞動契約，惟以被上訴人未給付九十六年六月十二日起至伊復職日止之薪資，且兩造之僱傭關係是否存在，尚未判決確定為由，拒絕復職。查上訴人既主張僱傭關係存在，則於被上訴人通知復職時，即應復職，若依上訴人之主張，必待訴訟確定始願復職，則於訴訟期間無須工作，被上訴人仍應給付工資，自顯失公平且違反誠信原則。又九十六年六月十二日起至上訴人復職日止，上訴人並未實際工作，被上訴人應給付若干薪資，尚未判決，上訴人以前揭理由拒絕復職，自非可採。上訴人收受被上訴人通知，未於十日內復職，無正當理由曠工達三日以上，被上訴人於九十八年三月五日通知上訴人終止勞動契約，該終止之存證信函於同年月六日送達上訴人，兩造間僱傭契約應於是日終止。再按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補服上開期間勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬。兩造自九十六年六月十二日起至九十八年三月五日止，僱傭契約仍然存在，被上訴人負有給付上訴人該期間薪資之義務。查上訴人於九十六年六月十一日前六個月之每月平均工資為六萬零九百元，上訴人請求每月六萬元，固非無據。惟勞工於休假日或特別休假日工作之加班費，通常係基於業務上之非經常性的需要，且上訴人自九十六年一月起至同年六月止，並非每月都有請領加班費之情形，同年五月、六月即無此情形，可見上訴人所領該休假日或特別休假日之加班費，非屬經常性給與，應從平均工資中予以扣除。九十五年十二月至九十六年六月間扣除加班費後，其平均工資每月為五萬八千七百七十元。另九十七年六月間被上訴人已變更業績獎金計算方式，參諸被上訴人每月於二十五日給付薪資及其他大車司機自九十七年六月份起之薪資標準每月為四萬九千一百六十七元，應認上訴人自九十七年五月二十六日起，每月得請求之薪資為四萬九千一百六十七元。兩造之勞動契約既經被上訴人於九十八年三月六日終止，則上訴人訴請確認兩造間自九十八年三月六日起之僱傭關係存在，自不應准許。關於薪資部分之請求，除被上訴人自九十六年六月十二日起至九十七年五月二十五日止，按月給付五萬八千七百七十元；自九十七年五月二十六日起至九十八年三月五日止，按月給付四萬九千一百六十七元部分，應予准許外，超過部分，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第十二條第一項第六款固有明文規定。惟雇主得不經預告終止契約，必須具勞工無正當理由曠工，且繼續曠工達三日以上之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。本件上訴人於收受被上訴人復職通知後，已表示願意簽署新勞動契約，自無曠工之意，而原審既認兩造自九十六年六月十二日起至九十八年三月五日之僱傭契約仍然存在，且被上訴人負有給付該期間之薪資予上訴人之義務，該應給付薪資已屆期，被上訴人即應為給付，上訴人於被上訴人未為給付前拒絕復職上班，尚難謂其係無正當理由。原審見未及此，徒以前揭情詞，認上訴人係無正當理由曠工，被上訴人得據以終止契約，自有未洽。次查工資乃勞工因工作而獲得之報酬，為其勞動對價而給付之經常性給與。所謂經常性給與，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取者，即屬經常性給與。假日加班費是否屬於經常性給與，應從制度面上雇主之需求營運、作業及規範等予以考量，而非以勞工個人有無於假日加班及支領假日加班費為準。假日加班倘係頻仍，而非偶爾為之，即具經常性，每一雇主之情形，未必盡同。原審就此未予推闡調查明晰，僅憑前揭情詞，遽認被上訴人給與上訴人之假日加班費，不屬經常性給與，應從平均工資予以扣除，亦有可議。上訴論旨，執以指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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