最高法院九十九年度台上字第六七六號

最高法院民事判決　　　　　　　九十九年度台上字第六七六號

上訴人

聯宜國際工程顧問有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

劉志鵬律師

訴訟代理人

吳世宗律師

被上訴人

福建省連江縣政府

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

文鍾奇律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年十一月三十日福建高等法院金門分院第二審判決（九十五年度上字第三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

查被上訴人法定代理人已於本件上訴第三審後變更為乙○○，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

本件被上訴人主張：伊於民國九十一年八月間就「連江縣南竿鄉○○○○街改造工程」（下稱系爭工程）之規劃設計暨監造工作，依政府採購法公開招標，評選上訴人為最優廠商，旋於同年月二十六日與上訴人簽訂「南竿鄉○○○○街改造工程委託規劃設計與監造契約書」（下稱系爭契約）。嗣上訴人即依商店街各店家房屋二樓以上外牆之牆面形狀及門窗位置，提出以鋼材製作與該外牆形狀相符之各牆面狀柵欄構造物（格柵），再用膨脹螺絲將格柵固定於各店家房屋二樓以上外牆之立面設計（下稱懸掛式格柵立面設計），並由伊將系爭工程發包予李家堡營造工程有限公司（下稱李家堡公司）依該懸掛式格柵立面設計施作。詎上訴人未依系爭契約第二條約定之工作項目，基本設計部分包括補充測量、補充地質調查及其他補充調查、試驗或勘驗等項（下稱補充調查等項），進行實地勘測，即提出該鋼質懸掛式格柵立面設計，致李家堡公司於九十二年三、四月間，將定作之鋼質格柵自台灣運抵南竿鄉○○○○街施作時，發現商店街房屋係由海砂燒製之空心磚搭建而成（海砂屋），房屋牆面無法承載該鋼質格柵，系爭工程因無法依該設計施作乃而停工，上訴人顯有可歸責之事由，致不完全給付，經李家堡公司於同年十二月十八日解除與被上訴人間系爭工程營造契約後，伊亦於九十三年二月十九日向上訴人解除系爭契約。伊已依該懸掛式格柵立面設計，支付材料與工程費新台幣（下同）五百零七萬九千二百零五元及工程管理費七萬六千一百元，合計受有五百十五萬五千三百零五元之損害等情，爰依系爭契約及不完全給付之法律關係，求為命上訴人如數給付，並自訴狀繕本送達翌日即九十四年一月四日起加計法定遲延利息之判決。（被上訴人另請求給付監造設計費二十七萬八千五百六十一元本息部分，經第一審以上訴人抵銷抗辯為有理由而判決被上訴人敗訴後，兩造對之均未聲明不服。）上訴人則以：系爭工程自招標至簽約止，工程範圍均未包括立面設計，被上訴人遲至九十一年十月十五日民眾說明會後，指示伊變更設計將立面設計納入，伊於翌日提出反對意見，仍為被上訴人堅持，伊始於同年十一月二十五日依其指示提出懸掛式格柵立面設計，並經其確認，伊依約完成該設計，實無設計錯誤，亦無不完全給付或瑕疵。伊服務建議書所載概估表內，既未載明補充調查等項費用，依工程實務，因地質探勘若涉及私人建物者，須經所有人同意，伊亦無負有補充調查等項義務。且該懸掛式格柵立面設計，本無須為補充調查等項，系爭契約更未編列伊補充調查等項費用及時間，系爭契約第二條關於補充調查等項之約定，顯屬有失公平之定型化條款而無效。伊於九十二年七月九日南竿鄉○○○○街改造工程協調會（下稱九十二年七月九日協調會）時始知馬港商店街民房為海砂屋，被上訴人為建照核發之主管機關，早悉該民房係海砂屋，卻未予告知，仍指示變更設計，被上訴人指示顯有不當，伊亦不可能藉由函詢或實地訪查為調查。另被上訴人係因無法解決居民抗爭，遂託辭伊設計錯誤而藉故解約。況被上訴人未出具損害賠償之原始支付單據及證明，伊對其請求賠償之項目及金額，均予否認，系爭工程懸掛式格柵，亦當以李家堡公司進貨時進貨發票所載之價（當時購入時之成本價）為準等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人上述部分敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件上訴人就被上訴人主張之事實，固以上開情詞置辯，惟：①查上訴人依系爭契約第六條第一項約定，於九十一年十月十五日會同被上訴人及商店街代表召開南竿鄉○○○○街改造工程會議說明會後，即於同年十一月二十五日向被上訴人提出懸掛式格柵立面設計，並經被上訴人審核通過。且上訴人於九十二年七月九日協調會，自承「本案設計以一般房屋結構進行設計，若以一般房屋結構來說承載兩噸格柵板重量並沒有問題。目前補救措施有結構補強及下結構柱的辦法」，及於同年月十四日函復被上訴人稱：「本商店街之原始設計乃依一般標準建物結構情況為計算基礎，惟施工期間發現計畫區內建物結構強度與一般標準不符，故無法依原設計施作……建請被上訴人暫緩工程施作，俟與商店街住戶溝通後再行復工」等情，亦為兩造所不爭，則上訴人提出懸掛式格柵立面設計，本應具備得依該設計施作之可能，始符依債務本旨為給付，並具備約定之品質，且給付無瑕疵。乃上訴人自承系爭工程乃依一般標準建物結構情況為計算基礎，施工期間發現計畫區內建物結構強度與一般標準不符，無法依原設計施作，建議暫緩工程施作，堪認該立面設計確有瑕疵，未依債務本旨為給付，上訴人就該瑕疵已難謂無可歸責之事由。又系爭契約第二條第二項就設計項目，既明文約定上訴人負有補充調查等項之義務，而上訴人為專業之工程顧問公司，曾多次負責商圈規劃設計及馬祖地區承攬規劃設計工程，就有償之系爭契約，當以善良管理人之注意義務履行契約，對懸掛式格柵立面設計能否在現場建物施作？自須評估其可行性，進行必要之調查、試驗或勘測，以選擇適宜之施工方式及材料，其所提台灣省結構工程技師公會鑑定報告書更載：「上訴人有辦理補充地質調查之責任與義務。補充地質調查之施行方法甚多：如地質資料之蒐集、現地之踏勘、露頭之調查及現場鑽探試驗分析」。上訴人竟自承僅依一般標準建物結構情況為計算基礎，全未依現場建物之實際情況計算，顯未盡其善良管理人之注意，致該懸掛式格柵立面設計無法施作，亦有可歸責之事由。②按上訴人依約所負之補充調查等項義務，因無從以上訴人服務建議書所載工作服務經費概估表內，未載有補充調查等項之費用項目，或系爭契約未編列上訴人為該補充調查等項之費用及時間，即認其未負有該等項之義務。且系爭契約條款亦不符民法第二百四十七條之一第二款、第四款規定，難謂有何顯失公平之可言。乃上訴人向被上訴人提出懸掛式格柵立面設計時，全未依現場建物之實況（依一般標準建物結構）計算，且上訴人懸掛式格柵立面設計，非基於被上訴人指示而為，上訴人復未提出其他證據資料證明係被上訴人指示而設計，難認係因被上訴人之指示而生，則被上訴人是否知悉現場建物為海砂屋，顯不影響上訴人有無可歸責事由之判斷。況依上訴人所提證據資料及被上訴人工務局課長陳忠義之證述，仍無從證明被上訴人於核發建照時即知悉現場建物為海砂屋。再者，懸掛式格柵立面設計既有可歸責於上訴人之設計瑕疵，殊與當地居民反對無涉，上訴人辯稱被上訴人於核發建照時即悉現場建物為海砂屋，負有告知義務，因被上訴人無法解決居民抗爭，始託辭上訴人設計錯誤云云，即乏依據。③查被上訴人主張給付李家堡公司工程款，其中因上訴人設計錯誤致無法施作之材料與工程費及工程管理費共五百十五萬五千三百零五元，為其所受之損害等情，業經提出被上訴人九十三年七月一日函稿及所附憑證、分批付款表、工程結算驗收證明書、系爭工程進場經常材料會勘紀錄、工程計價書、工程計價書總表、工程計價明細表、工程結算數量計算表、結算明細表、被上訴人九十八年二月二十日函及所附系爭工程第二、三期及工程尾款粘貼憑證、計算明細表、被上訴人簽呈、估價單、搬運費及保管費用統一發票足憑，上訴人對該書證形式上真正均不爭執，空言否認被上訴人未有損害，已無可採。又被上訴人指該格柵材料已無殘值之事實，為上訴人所自認【上訴人已積極表示不爭執（原審卷㈡一一九頁），原判決誤載為不爭執】，是就該格柵材料自無殘值可資扣除，雖上訴人事後變異其詞，辯稱：系爭工程格柵之價值，應以李家堡公司進貨時進貨發票所載價值進行認定，即以當時購入時之成本價格為依據等語，然就此自認之撤銷，被上訴人並未同意，上訴人亦未提出證據資料證明有何與事實不符，亦無可取。從而，被上訴人依系爭契約或不完全給付之法律關係，請求上訴人賠付損害五百十五萬五千三百零五元本息，即屬正當等詞，為其判斷之基礎。

惟查上訴人迭於原審抗辯：被上訴人請求伊給付無法施作之材料與工程費及工程管理費共五百十五萬五千三百零五元，除提出付款明細表及搬運費、保管費李家堡公司所請領之各期工程款項金額（見一審原證十六號）外，其餘項目並未提出原始支付單據及證明，且被上訴人提出各期工程款項，亦無法證明究包含何種材料，故對被上訴人未提出憑據之項目金額，均予否認。且李家堡公司因懸掛式格柵所購買原料價值之認定，依財務會計準則公報第十號之規定，應以當時購入時之成本價格為依據等語，並提出該會計準則公報第十號為憑（分見原審卷㈠二○一、二六三～二七二頁及卷㈡六七、一五六、一五七頁）。原審對上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，徒以「被上訴人主張該格柵材料已無殘值之事實，為上訴人所不爭執，是就該格柵材料自無殘值可資扣除，雖上訴人事後變異其詞，惟就此自認之撤銷，被上訴人並未同意，上訴人亦未提出證據資料證明有何與事實不符，亦無可採」等無涉之理由，逕為上訴人不利之論斷，已有可議。又上訴人所提之懸掛式格柵立面設計，並經被上訴人審核通過，嗣因發現商店街房屋係由海砂燒製之空心磚搭建而成（海砂屋），房屋牆面不能承載該鋼質格柵，無法依該設計施作工程因而停工，上訴人顯有可歸責之事由，致不完全給付，既為原審所確定之事實，則馬港商店街房屋為海砂屋乃系爭工程停工及解約之關鍵所在。上訴人就此並於原審辯稱：九十二年七月九日協調會，經居民反應始知馬港商店街為海砂屋，被上訴人為建照主管機關早知上情，竟仍不告知。況被上訴人亦自承「海砂屋在馬祖普遍存在，我們認為被告應有專業認定是否為海砂屋，締約時我們並沒有告知之義務」（一審被證二十一號），足證被上訴人早已知悉商店街民房為海砂屋，伊為台灣廠商，根本無從知悉，亦不可能以實地訪查等方式為調查等語（分見原審卷㈠七四頁及卷㈡六四、一五三頁），核與被上訴人於九十五年五月十一日在第一審言詞辯論時所陳相符（見一審卷㈢二五二頁），參諸被上訴人對懸掛式格柵立面設計經其審核通過並不爭執及九十二年七月九日協調會記錄六之㈡載稱：「李金梅議員：因為房屋皆為海砂屋……」等情（見一審卷㈢九一頁）觀之，馬港商店街民房究竟是否確為海砂屋？被上訴人是否知悉其為海砂屋，並有故不告知之情？以及由海砂燒製之空心磚搭建而成之各商店街民房，是否上訴人依上開補充調查等項工作時所得浮現，或依其專業可得發現？凡此均與被上訴人是否與有過失及應否依法減輕上訴人賠償金額所關頗切，原審未逐一詳為深究，遽行判決，亦非無再進一步推求之必要。本件被上訴人所受之損害額及是否與有過失，均有未明，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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